В силу указанных проблем заслуживает внимание предложение, согласно которому предание суду должно было осуществляться специально уполномоченным должностным лицом, не наделенным правом на рассмотрение дела по существу²⁰⁶. Как показывает практическое исследование, всего 7,0% респондентов отметили необходимость введения специальной должности (судебного следователя - 4,0%; следственного судьи - 3,0%).

В российском уголовном процессе такая форма предания суду не применялась, но законодательству ряда стран известны такие должности: следственный судья (Франция, Германии, ФРГ в прошлом), судья суммарной юрисдикции (Великобритания), суд магистратского суда (США). Так, для решения исследуемой проблемы в Германском уголовном процессе предлагается (Г. Геншен) рассмотрение вопроса о предании суду передать специально созданному самостоятельному судебному органу – единоличному судье или суду по вопросам предания обвиняемого суду²⁰⁷. По действующему законодательству вопрос о предании обвиняемого суду решает судебный орган, которому подсудно дело, но без участия шеффенов.

Во Франции вопросами оценки достаточности оснований для направления дела в суд и преданию обвиняемого суду занимается специальный судебный орган – обвинительная камера, которая в рассматриваемом нами варианте действовала до 2000 года. Обвинительная камера является также следственным судом второй инстанции и рассматривает апелляции на действия следственного судьи²⁰⁸. Причем, если обвинительная камера установит основание для признания недействительным процессуального акта, она объявляет его недействительным с последующим изъятием из дела.

Интересным, на наш взгляд, представляется опыт законодателей Республики Молдова. Согласно ст. 41 УПК Республики Молдова в систему должностных лиц уголовного судопроизводства введена новая ключевая фигура судьи по уголовному преследованию, который рассматривает вопросы, касающиеся применения меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, или дачи разрешения на производство оперативно-розыскных действий и следственных действий²⁰⁹.

В теории российского уголовного процесса в определении должностного лица, правомочного осуществлять подготовку дела к рассмотрению по существу, можно выделить два направления: подготовка дела к суду следственным судьей или судебным следователем.

Одни процессуалисты считают, что в уголовное судопроизводство для стадии подготовки и назначения судебного разбирательства, в том числе с проведением предварительного слушания, необходимо ввести нового субъекта судебной деятельности – судебного следователя²¹⁰.. Н.Г. Муратова предлагала даже внести изменения в ч. 1 ст. 234 УПК РФ²¹¹. Необходимо отметить, что в работах более позднего периода Н.Г. Муратова уже считала, что указанную деятельность должен осуществлять следственный судья.

Согласимся с М. Сулеймановым, который высказал категорическое суждение против введения должности судебного следователя²¹². Судебный следователь не являлся носителем судебной власти и не может принадлежать к категории лиц судейского звания. Кроме того, может возникнуть сложная правовая ситуация, когда судья, рассматривающий дело по существу, не согласен с выводами судебного следователя.

Большинство других ученых пишут о необходимости введения в уголовный процесс института следственных судей²¹³.

Согласимся с мнением Н.Н. Ковтуна и А.А. Юнусова о нецелесообразности введения института следственных судей. Свою точку зрения они аргументируют следующим: в законопроекте не определен порядок ознакомления федерального судьи с материалами дела; не отрегулирован вопрос по разрешению возможной ситуации, когда федеральный судья может не согласиться с выводами следственного судьи по принципиальным вопросам (например, по решению вопроса о мере пресечения в отношении подсудимого, об исключении из дела отдельных доказательств, о составе суда (единолично или коллегиально)²¹⁴.

Каковы же направления деятельности судьи в предварительном слушании? В соответствии с предложенным подходом, на предварительном слушании можно выделить четыре основные группы полномочий судьи²¹⁵:

1) непосредственное осуществление судебно-проверочных действий (осуществление судебного контроля). На данном этапе производства по делу «…суд контролирует … правильность применения закона (материального и процессуального), принятие достаточных мер по охране свобод, прав и интересов обвиняемого»²¹⁶. В соответствии с предложенным Н.Г. Муратовой подходом по определению многофункциональности судебного контроля²¹⁷, считаем, что судебный контроль на предварительном слушании включает в себя:

- Судебный контроль за соблюдением законности в деятельности органов предварительного расследования или, как называет его А.П. Гуськова, судебный контроль за законностью обвинения со стороны органа, его представившего²¹⁸. В ходе осуществления судебного контроля осуществляется проверка соблюдения требований закона по обеспечению прав обвиняемого и иных участников процесса (например, вручены ли копии обвинительного заключения – п. 2 ст. 228 УПК РФ, приняты ли меры по обеспечению вреда, причиненного преступлением - п. 5 ст. 228 УПК РФ). Направлен он, во-первых, на содействие эффективному осуществлению предварительного следствия, а во-вторых, на обеспечение оптимальных условий для осуществления правосудия;

- Судебный контроль за прокурорской деятельностью, включающий в себя изучение обстоятельств, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, в силу которых судья может вернуть уголовное дело прокурору для устранения выявленных нарушений²¹⁹. Так считают 2,4% судей - при рассмотрении вопросов, связанных с применением ст. 237 УПК РФ, судья на предварительном слушании осуществляет судебный контроль за прокурорской деятельностью в досудебном производстве²²⁰.

Ю.К. Якимович, анализируя санкционирование проведения следственных действий и применения мер процессуального принуждения в досудебном производстве (по УПК РСФСР), предостерегал: «…судебный контроль не должен превращаться в судебный надзор, а суд подменять прокурора»²²¹. На недопустимость замены судебным контролем прокурорского надзора акцентировали внимание в разное время Ю. Глазер, А.Г. Халиулин, Э.Р. Арсланова²²². В.А. Азаров отмечает, что судебный контроль здесь не может быть тотальным и ни в коем случае судебный контроль нельзя приравнивать к судебному надзору²²³. Считаем, что все сказанное применимо к деятельности суда на предварительном слушании.

Правы В.Д. Адаменко, А.Д. Назаров, В.Г. Даев, М.Н. Маршунов - судебный контроль нацелен на эпизодическое вмешательство суда в деятельность органов предварительного расследования, а прокурорский надзор, как и организованное руководство, включает в себя постоянное реагирование на деятельность следователя и дознавателя²²⁴. Кроме того, по мнению М. Шалумова, в правовом государстве судебный контроль должен обязательно дополняться внесудебными альтернативными механизмами обеспечения исполнения законов, соблюдения прав и свобод граждан²²⁵.

В силу сказанного можно сделать вывод о том, что на предварительном слушании судебный контроль не заменяет и не подменяет собой прокурорский надзор за законностью, а судебная система не может и не должна выполнять надзорные функции прокуратуры.

- Судебный контроль как дополнительная процессуальная гарантия соблюдения законных прав и свобод граждан в досудебном производстве по уголовному делу (правообеспечительная функция). Еще период действия УПК РСФСР отдельные процессуалисты писали о судебном контроле как дополнительной процессуальной гарантии соблюдения законных прав и свобод граждан²²⁶.

После принятия УПК РФ ряд ученых также отмечают, что стадия подготовки дела к судебному разбирательству становится одной из форм реализации системы судебно-надзорных гарантий обеспечения прав, свобод и законных интересов граждан²²⁷.

Думается, что это следует отнести не только к стадии подготовки и назначения судебного разбирательства с проведением предварительного слушания, но и непосредственно к самому предварительному слушанию. В процессе этой деятельности решаются особые задачи контрольно-проверочного характера, и реализуется правообеспечительная функция.

Исследуемая деятельность судьи на предварительном слушании включает в себя: 1) рассмотрение ходатайств, заявленных сторонами: о признании доказательств недопустимыми (ст. 235 УПК РФ), об истребовании дополнительных доказательств или предметов (ч. 7 ст. 234 УПК РФ)²²⁸; 2) рассмотрение жалоб, заявленных сторонами в случаях: когда в период утверждения прокурором обвинительного заключения (акта) и передачи материалов дела в суд подана жалоба на действия и бездействия следователя (дознавателя) или прокурора; когда одновременно с передачей прокурора материалов дела в суд подана жалоба на применение мер пресечения в виде заключения под стражу, или продлении ее сроков; когда такое основание возникает в ходе проведения предварительного слушания, или если жалоба подается в этот период времени.

- Судебная проверка. Отдельными процессуалистами, не зависимо от времени реформирования УПК РФ определяется еще одно направление деятельности суда на предварительном слушании – судебная проверка²²⁹. Кроме того, 19,8 % респондентов считают, что вся деятельность суда на предварительном слушании является судебной проверкой.

Полагаем, что судебная проверка в большей степени относится к деятельности судьи на этапе единоличного рассмотрения поступившего в суд уголовного дела (например, проверка судьей правильности определения подсудности). Следует учитывать, что при разрешении вопроса о приостановлении производства по уголовному делу на предварительном слушании, судья все же осуществляет судебную проверку оснований, предусмотренных ст. 238 УПК РФ. С этих позиций вполне правомерно рассматривать деятельность по осуществлению судебной проверки в качестве составной части судебного контроля.

2) Реализация элементов правосудия на предварительном слушании. Не следует однозначно расценивать всю деятельность судьи на предварительном слушании только как форму судебного контроля, на что, еще до принятия УПК РФ, правильно указывали В.М. Бозров и В.М. Кобяков²³⁰.

Нет единого мнения и среди ученых и практических работников. Например, группа респондентов указала, что вся деятельность судьи, за исключением решения вопросов, связанных с заключением под стражу (3,6%) или с применением ст. 237 УПК РФ (1,2%) не является правосудием. Часть судей наоборот указали, что вся деятельность суда является судебным контролем (4,8%) или судебной проверкой (0,6%), но при прекращении уголовного дела - осуществление правосудия. Остальные 51,2% судей считают, что вся деятельность суда на предварительном слушании является осуществлением правосудием.

Определенную сложность на предварительном слушании представляет определение характера деятельности суда при прекращении уголовного дела или уголовного преследования по основаниям, предусмотренным ст. 239 УПК РФ. Одни ученые указывали, что все определения, завершающие производство по делу в стадии предания суду, вся деятельность суда в стадии подготовки и назначения судебного разбирательства являются осуществлением правосудия²³¹. В настоящее время П.Л. Ишимов, всю деятельность суда в стадии подготовки и назначения судебного разбирательства, называет осуществлением правосудия²³². Другие процессуалисты отмечают, что акта правосудия нет в решениях судьи, принимаемых им в стадии назначения судебного разбирательства, в том числе и при прекращении уголовного дела²³³. Третьи авторы полагали еще для распорядительного заседания в стадии предания суда «…осуществляется также правосудие в случаях, когда в нем прекращается дело», т.е. «…в стадии предания суда дело может быть разрешено по существу путем его прекращения. При этом прекращение по реабилитирующим основаниям равносильно оправдательному приговору»²³⁴.

С.Ф. Шумилин разделяет и дополнительно аргументирует позицию Г.Н. Агеевой, Ю.М. Грошевого и Т.Н. Добровольской, согласно которой к актам правосудия относятся лишь те решения, которые прекращают производство по делу в данной процессуальной стадии с реабилитацией обвиняемых или освобождением лиц от уголовной ответственности»²³⁵.

Аналогично считает Н.А. Юркевич: «…поскольку уголовное дело при этом разрешается по существу, можно предположить, что деятельность судьи при прекращении уголовного преследования по данным основаниям (ст. 25, 27, 28 УПК РФ) имеет признаки отправления правосудия»²³⁶. Аналогичной точки зрения придерживается Т.К. Рябинина, указывая, что третьей задачей предварительного слушания является «…разрешение уголовного дела по существу путем прекращения уголовного дела или уголовного преследования

при наличии тому оснований»²³⁷.

На наш взгляд, более права последняя группа авторов: прекращение уголовного дела на предварительном слушании можно условно назвать одной из форм его разрешения по существу, т.к. в этом случае разрешается правовой спор путем установления «формальной истины». В то же время согласимся с М.К. Свиридовым: «…в новом УПК РФ получили закрепление две тенденции: и потребность установления материальной истины и возможность использовать формальную истину»²³⁸, что является внутренним противоречием, которое в ряде случаев способно негативно повлиять на достижение поставленных перед уголовным процессом задач. Однако установление формальной истины нельзя полностью приравнивать к осуществлению правосудия. Полагаем, что при прекращении уголовного дела на предварительном слушании устанавливается лишь «формальная истина», а деятельность суда при разрешении этого вопроса можно с большим трудом назвать осуществлением правосудия. Права М.В. Немытина, которая пишет: «…термин «правосудие» принято рассматривать как понятие тождественное справедливому судебному разбирательству»²³⁹.

Полагаем, что ст. 238 УПК РФ определяет слишком большой список оснований, по которым можно прекратить уголовное дело на предварительном слушании²⁴⁰. На наш взгляд, уголовное дело может быть прекращено только в том случае, если для этого не требуется исследование доказательств о виновности лица, т.е. достаточно установления только «формальной истины». Считаем, что допустимо прекращение дела только по следующим основаниям: смерть обвиняемого, примирение сторон.

3) Осуществление элементов функции обвинения на предварительном слушании. В процессуальной литературе высказаны спорные суждения о характере деятельности суда при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или продления ее срока на предварительном слушании. Среди практических работников 3,6% респондентов указала, что деятельность суда при решении вопросов, связанных с заключением под стражу - судебный контроль с элементами функции обвинения.

М.А. Чельцов еще в 1958 г. относил к уголовному преследованию деятельность суда в стадии предания суду (проверку полноты и обоснованности обвинения)²⁴¹. Такая точка зрения критиковалась П.С. Элькинд, которая писала, что М.А. Чельцов «…безгранично расширяет понятие уголовного преследования»²⁴².

В настоящее время З.Д. Еникеев высказывает сомнение: «…правильно

ли УПК РФ не считает суд органом уголовного преследования (ч. 3 ст. 15), если на него возложены полномочия, ограничивающие права и свободы подозреваемого и обвиняемого (ч. 2 ст. 29), а международные акты отождествляют понятия «уголовное преследование» и «судебное преследование»²⁴³. Согласимся с З.Д. Еникеевым в том, что здесь есть «явное противоречие и полагаем, что сам российский законодатель в отдельных случаях поставил суд в положение субъекта уголовного преследования».

Анализ юридической литературы и судебной практики позволяет

сделать вывод о том, что деятельность судьи на предварительном слушании содержит некоторые элементы функции обвинения в двух случаях: при возвращении судом уголовного дела прокурору по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 237 УПК РФ и при рассмотрении вопроса о необходимости избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

Возвращение судом по собственной инициативе уголовного дела прокурору по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, представляет собой проявление обвинительной функции, что недопустимо. А.И. Ткачев, указывает, что для решения указанного вопроса «…необходима оценка доказательств по существу, что возможно только в рамках судебного разбирательства»²⁴⁴. На наш взгляд, им предлагается правильное решение – применение судом института возвращения уголовного дела прокурору по указанному основанию, должно быть допустимо только по инициативе сторон и со стадии судебного разбирательства.

А.В. Смирнов считает, что при рассмотрении вопроса о необходимости избрания меры пресечения в виде заключения под стражу «… суду волей-неволей приходится вторгаться и в обоснованность привлечения лица к уголовной ответственности». Поэтому когда судья убеждается в обоснованности ареста, «происходит неизбежное и опасное сближение функций правосудия по данному уголовному делу и уголовного преследования»²⁴⁵. На наш взгляд, такой подход применим к предварительному слушанию, когда судье приходится разрешать вопрос об указанной мере пресечения в отношении обвиняемого.

Полагаем, правы те ученые и практики, которые определяют деятельность судьи при разрешении вопроса о мере пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста как один из элементов функции обвинения, хотя это и противоречит положениям принципа состязательности.

Согласимся с Л.В. Головко в том, что становится очевидным - знаменитая «триада процессуальных функций», будучи превосходным достижением абстрактного метода в процессуальной науке, и замечательно чувствующая себя на страницах учебников, где она помогает начинающим студентам изучать уголовное судопроизводство и освоить процессуальную материю, никак не годится для конструирования конкретных институтов в том типе процесса, к которому принадлежит процесс отечественный²⁴⁶.

4) организационно-распорядительные, к которым относятся: выдача судьей распоряжений, обеспечивающих возможность соблюдения процессуального порядка судебного заседания (например, о вызове в зал судебного заседания дополнительного свидетеля для дачи показаний; об осуществлении привода не явившегося, но своевременного извещенного о дате судебного заседания обвиняемого²⁴⁷); направление, на основании заявленного ходатайства, запроса в соответствующие учреждения или организации для представления дополнительных документов (направление телефонограмм в СИЗО для получения информации о своевременности вручения обвиняемым копий обвинительного заключения²⁴⁸), направление требования следователю о необходимости предоставления в суд подлинного документа (паспорта) обвиняемого, а не его копии²⁴⁹; рассмотрение ходатайства сторон о переносе судебного заседания на другое время²⁵⁰; рассмотрение вопроса о возможности проведения предварительного слушания в отсутствии своевременно извещенных, но не явившиеся потерпевших²⁵¹; объявление обвиняемого, скрывшегося от суда, в розыск²⁵²; направление дела по подсудности (например, в случае отказа государственного обвинителя в части предъявленного обвинения)²⁵³; разрешение вопроса о назначении, участии или замене защитника обвиняемого²⁵⁴; обеспечение присутствия законных представителей несовершеннолетнего потерпевшего²⁵⁵ или обвиняемого, представителей учебно-воспитательных учреждений, комиссии по делам несовершеннолетних; органов опеки и попечительства²⁵⁶.

Приведенный выше перечень подготовительных действий, реализуемых на предварительном слушании нельзя признать исчерпывающим. Практика может выдвигать необходимость принятия и иных организационных мер.

Глава 3. Проводы и основания проведения предварительного слушания

3.1. Поводы для проведения предварительного слушания и их соотношение с основаниями

Необходимость проведения подготовки и назначения судебного разбирательства в усложненной форме, т.е. назначения предварительного слушания определяется моментом получения судьей, осуществляющим подготовку дела к его рассмотрению по существу, ходатайств, заявленных сторонами, или иной информации, предусмотренной ст. 229 УПК РФ, установленной на основании изучения материалов поступившего уголовного дела.

Ни ст. 5, ни ст. 229 УПК РФ не раскрывают понятий повода и оснований проведения предварительного слушания, ограничиваясь лишь перечислением их видов в п.п. 1, 2 ст. 229 УПК РФ. Данные понятия в достаточной мере не разработаны и в юридической науке. Между тем они имеют не только теоретический интерес, но и важное практическое значение.

Нет единой точки зрения о том, что следует понимать под поводом для проведения предварительного слушания и в теории уголовного процесса.

Подавляющее большинство процессуалистов под поводами²⁵⁷ понимают предусмотренный законом источник определенных сведений (информации)²⁵⁸. Отдельные авторы акцентирую внимание, на том, что повод это: любой источник осведомления²⁵⁹ или только источник, предусмотренный законом²⁶⁰; указанный источник и одновременно юридический факт либо фактическую и юридическую предпосылку для начала уголовного процесса²⁶¹; источник получения определенной информации и одновременно процессуальную предпосылку начала уголовно-процессуальной деятельности на данном этапе²⁶²; факт получения (поступления, принятия, обнаружения) должностным лицом определенной информации²⁶³; явление объективной действительности, с которыми закон связывает возникновение у должностных лиц юридической обязанности разрешить определенный вопрос²⁶⁴; определенная исходная информация или сведения, полученные из предусмотренного законом источника, но не сам по себе источник²⁶⁵; только юридический факт, с которым закон связывает возникновение уголовно-процессуальных правоотношений²⁶⁶.

М.С. Строгович считает, что поводы – это «установленные законом источники, которые дают следственным, прокурорским или судебным органам» определенные сведения и обязывают эти органы принять соответствующее решение²⁶⁷.

Если не обращать внимание на частные моменты и детали приведенных определений повода, то не трудно заметить, что, большинство процессуалистов под поводами понимают либо первичные сведения об информации, либо их источники. По мнению В.Н. Галузо, «…такой разнобой объясняется тем, что и в законе, и в литературе понятие повода подменяется признаками, присущими основанию процессуального решения»²⁶⁸.

Кроме того, трактовка повода как сведения (например, о недопустимости доказательства) ведет к смешению его с доказательствами. Согласно ч. 1 ст. 73 УПК РФ доказательствами являются любые сведения, на основании которых суд, прокурор, следователь устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В силу этого, Н.В. Жогин, Ф.Н. Фаткуллин правильно отмечают, что «…это создает не только путаницу, но и связано с порочным выводом – признанием непосредственного усмотрения лица, возбуждающего уголовное дело судебным доказательством или его источником»²⁶⁹.

Думается, что доказательства отличаются от всех иных сведений, прежде всего тем, они обладают признаками относимости, достоверности и достаточности.

В современной процессуальной литературе имеется ряд понятий и для повода проведения предварительного слушания.

Так, одни авторы под поводом понимают ходатайство стороны или собственную инициативу судьи²⁷⁰. Другие процессуалисты уточняют, что ходатайство есть основное условие для принятия судьей решения о проведении предварительного слушания²⁷¹.

Такие трактовки процессуального понятия повода для проведения предварительного слушания вызывают возражения. Считаем, что побудительная сторона повода, показывающая предпосылку возникновения деятельности, связанной с необходимостью проведения предварительного слушания, затемняется. В результате этого вопрос о том, почему эта деятельность началась, чем она обусловлена, остается, неразрешимым. Между тем «…при уяснении существа повода самое важное – его побудительная сторона...»²⁷², которая дает ответ на наш вопрос. А с этой стороны повод есть обстоятельство, при наличии которого закон уполномочивает судью совершить действия по подготовке и проведению предварительного слушания и вступить в уголовно-процессуальные правоотношения, образующие в своем единстве деятельность по подготовке к рассмотрению дела по существу. Тем более, что в русском толковом словаре указано: «Повод-это непосредственная причина, для чего-нибудь»²⁷³.

В силу сказанного, полагаем, что более правы те авторы, которые определяют повод как «толчок, запускной механизм», который «сработает» только в том случае, если в поводе будет соответствующая информация²⁷⁴. Необходимо отметить, что повод должен быть надлежащим образом оформлен, т.к. для уголовного процесса форма имеет важное значение.

Законодатель в ч. 1 ст. 229 УПК РФ называет поводом те условия, при наличии которых у судьи, осуществляющим подготовку дела к судебному разбирательству, появляются определенные права и обязанности, следовательно, возникает ряд правоотношений. Так, п. 2 ч. 1 и ч. 3 ст. 227 УПК РФ обязывают судью принять решение о назначении предварительного слушания в срок до 30 суток (14 суток - для лица, содержащегося под стражей) со дня поступления уголовного дела в суд. Согласно ч. 1 ст. 233 УПК РФ, не позднее 14 суток с момента принятия решения, судье необходимо провести предварительное слушание. При этом направить уведомление о вызове сторон в судебное заседание не позднее, чем за 3 суток

до дня проведения предварительного слушания (ч. 2 ст. 234 УПК РФ) и т.д.

Перечисленные обязанности судьи порождают соответствующие права и у лиц, участвующих в предварительном слушании. Например, обвиняемый обязан явиться в судебное заседание, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 234 УПК РФ. Иные заинтересованные лица также наделяются правом на участие в предварительном слушании (ч. 4 ст. 234 УПК РФ). Если к обвиняемому применена мера пресечения в виде заключения под стражу, то соответствующие органы обязаны доставить его в судебное заседание (п. 13 ст. 109 УПК РФ) и т.д.

Таким образом, правы те авторы, которые повод для проведения предварительного слушания расценивают как юридический факт, порождающий указанные в законе права и обязанности, и складывающиеся на их основе правовые отношения. Между тем всякий юридический факт – это определенное действие (бездействие) или событие, оформленное с соблюдением уголовно-процессуальной формы.

Применительно к поводу для проведения предварительного слушания заявленное ходатайство следует расценивать как определенное действие (волеизъявление) сторон. Источником этих сведений являются те документы, в которых эти действия фиксируются. Это может быть заявленное стороной мотивированное ходатайство о проведении предварительного слушания; ходатайство об исключении доказательств, о возвращении уголовного дела прокурору, о приостановлении или прекращении производства по уголовному делу, о проведении судебного разбирательства в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ, или о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей.

Судья может сам установить причину, по которой необходимо будет провести предварительное слушание. Поэтому собственная инициатива судьи, его усмотрение – это тоже различные действия, посредством которых стороны осведомляются о предстоящем судебном заседании. Например, несоответствие обвинительного заключения постановлению о привлечении лица в качестве обвиняемого или наличие ошибки в обвинительном заключении (акте) влекут обязанность судьи провести предварительное слушание и направить уголовное дело прокурору в порядке, предусмотренном ст. 237 УПК РФ. Тогда источником сведений, обуславливающих необходимость проведения предварительного слушания, будет обвинительное заключение (акт) и постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого.

Следует отметить, что перечисленные выше действия, как юридические факты, всегда представляют собой волеизъявление, субъект которого утверждает о необходимости проведения предварительного слушания либо предполагает разрешение интересующих его вопросов в указанном судебном заседании. Считаем, что это важный признак повода, отличающий его от иных заявлений, разрешить которые можно вне предварительного слушания.

Так, в материалах дела могут присутствовать заявления сторон, пусть даже не рассмотренные следователем (дознавателем). После окончания предварительного следствия потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители могут быть ознакомлены с материалами уголовного дела полностью или частично, но только в случае заявленного об этом ходатайства (ст. 216 УПК РФ). При этом прав, предусмотренных ч. 5 ст. 217 УПК РФ, указанным лицам не разъясняется, но в протоколе фиксируются заявления, сделанные при ознакомлении, и указывается их содержание.

Очевидно, что юридический смысл понятий «заявление» и «ходатайство» не одинаков. Хотя заявления и являются источником определенной информации, из которых судья может узнать о нарушениях, допущенных в ходе предварительного расследования, но они ни при каких условиях под понятие повода не подходят. Иначе теряется смысл данного процессуального понятия. Следовательно, заявления не могут служить поводом проведения предварительного слушания.

Вот почему наиболее удачной представляется позиция процессуалистов, определяющих термин «поводы» как предусмотренные уголовно-процессуальным законом юридические акты и поступки, с которыми закон связывает обязанность судьи решить вопрос о необходимости проведения предварительного слушания.

Согласно ч. 1 ст. 229 УПК РФ сведения, требующие разрешения их в порядке предварительного слушания, могут содержаться в источниках только двух видов: 1) в ходатайствах, заявленных сторонами; 2) непосредственно в материалах уголовного дела, выявленные судьей при изучении поступившего уголовного дела²⁷⁵.

Следует учитывать, что сведения, необходимые для проведения предварительного слушания могут быть получены и из постановлений Конституционного Суда РФ. Например, если в ходе досудебного производства в отношении обвиняемого была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, то такая процессуальная ситуация, независимо от наличия иных ходатайств либо усмотрения судьи и вопреки положениям, закрепленным в ст. 229 УПК РФ, требует проведения предварительного слушания для разрешения вопроса о мере пресечения²⁷⁶. Необходимость рассмотреть данный вопрос на предварительном слушании нельзя назвать ни наличием ходатайства стороны, ни наличием внутренней убежденности судьи, указанной в ч. 1 ст. 229 УПК РФ.

Анализ судебной практики показал, что поводом проведения предварительного слушания для разрешения вопроса о мере пресечения послужила инициатива судьи в 99,2% случаях и только в 0,4 % - ходатайство обвиняемого и в 0,4 % - ходатайство прокурора.

Поэтому определение повода, как источника сведений, необходимых для проведения предварительного слушания, приводит к тому, что перечень условий, содержащихся в ч. 1 ст. 229 УПК РФ, становится весьма условным и подлежит расширительному толкованию. Такое положение недопустимо и поэтому необходимо внести соответствующие поправки в ст. 229 УПК РФ.

Анализ судебной практики показывает, что поводом для проведения всех предварительных слушаний в 79,9% случаев послужило собственное решение судьи, возникшее в результате изучения материалов поступившего уголовного дела, в 20,1% -ходатайство сторон, в том числе: обвиняемого - в 13,4% случаях, защитника – 4,6%, потерпевшего – 1,5% и прокурора – 0,6% случаях.

Безусловно, повод только тогда влечет юридические последствия, когда он отвечает требованиям уголовно-процессуального законодательства, обладает определенными качествами, свойствами или признаками, и облачен в соответствующую процессуальную форму.

Применительно к поводу для проведения предварительного слушания можно выделить следующие признаки: а) он должен быть обязательно указан в законе; б) перечень поводов является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию, т.е. охватывает все юридические факты, с которыми закон связывает возникновение уголовно-процессуальных правоотношений; в) законом устанавливаются определенные формы волеизъявления соответствующих лиц в связи с необходимостью рассмотрения вопросов, разрешение которых возможно только в порядке предварительного слушания. Следует отметить, что закон не устанавливает обязательных реквизитов письменных ходатайств, которые могут послужить поводом проведения предварительного слушания, но указывается, что оно должно быть мотивированным. Поэтому отсутствие в нем каких-то данных может быть восполнено при проверке этого источника сведений в ходе судебного заседания.

Резюмируя сказанное выше относительно повода для проведения предварительного слушания в современном уголовном процессе, приходим к следующим выводам:

1. Поводом следует считать юридические факты, вызывающие деятельность судьи по подготовке к проведению предварительного слушания (соответствующие ходатайства сторон или собственная инициатива судьи).

2. Юридические факты лишь обуславливают указанную деятельность, но не предопределяют ее результат (судья назначает предварительное слушание, но результат рассмотрения вопроса станет ясен только после исследования вопроса в судебном заседании с участием сторон).

3. Юридические факты выражаются в указанных уголовно-процессуальным законом действиях, при помощи которых судья устанавливает наличие основания проведения предварительного слушания.

4. Источниками первичных сведений о необходимости проведения предварительного слушания, могут быть как ходатайства, предусмотренные ст. 229 УПК РФ, так и доказательства по делу или иные процессуальные документы, в которых судья устанавливает нарушения уголовно-процессуального закона, препятствующие назначению судебного разбирательства.

Таким образом, поводами к проведению предварительного слушания являются юридические факты, вызывающие деятельность судьи по подготовке к его проведению, т.е. наличие соответствующих ходатайств, заявленных сторонами в установленном законом порядке или собственное решение судьи, основанное на необходимости устранения выявленных при изучении поступившего уголовного дела нарушений уголовно-процессуального законодательства, препятствующих рассмотрению дела в суде первой инстанции.

Поводы к проведению предварительного слушания существенно отличаются от его оснований²⁷⁷. Это различие состоит в следующем:

а) информация, содержащаяся в поводе, есть утверждение (или предположение) лица, не уполномоченного решать такие процессуальные вопросы (например, стороны, заявившей соответствующее ходатайство), либо когда хотя лицо, и уполномочено решать такие процессуальные вопросы, но законом не допускается рассмотрение их вне проведения предварительного слушания (когда судья сам устанавливает такую информацию). Основание проведения предварительного слушания представляет собой оценку этой информации, осуществляемую судьей в ходе судебного заседания;

б) сведения, которые приводятся в поводе, в отличие от тех, что служат основанием проведения предварительного слушания, могут быть достаточными, либо недостаточными для правильного разрешения вопроса о наличие препятствий к проведению судебного разбирательства;

в) фактические данные, имеющиеся в поводе, влекут ближайшим образом не самостоятельное устранение судьей выявленных нарушений, а проведение предварительного слушания, в котором и будет разрешен данный вопрос. Будут ли указанные данные признаны препятствиями для проведения судебного разбирательства выяснится судьей при изучении поступившего уголовного дела, а основанием для вынесения решения, предусмотренного ст. 236 УПК РФ - определится только в конце предварительного слушания.

Если сведения, которые приводятся в поводе, порождают достаточно серьезное предположение о наличии препятствий к назначению судебного разбирательства, то это сведения явятся основанием проведения предварительного слушания. Но это не значит, что в подобном случае грань между поводом и основанием стирается. Раньше, чем стать основанием эти данные выполняют особую роль повода.

Если же сведения, имеющиеся в поводе, недостаточны для проведения предварительного слушания, то повод является юридическим условием, в связи с которым судья приобретает право (и на него возлагается процессуальная обязанность) назначить рассмотрение дела по существу.

Как было нами отмечено ранее, одной из форм механизма обеспечения прав личности в досудебном производстве и в стадии подготовки и назначения судебного разбирательства по уголовному делу является закрепленное законом право сторон на заявление ходатайств, которые в соответствии со ст. 229 УПК РФ могут послужить поводами проведения предварительного слушания. Реализация судебного контроля здесь проявляется в форме необходимости в закрытом судебном заседании рассмотреть указанные ходатайства.

Ходатайство о проведении предварительного слушания, в соответствии с ч. 3 ст. 229 УПК РФ, может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением (актом) в суд в течение 3 суток со дня получения копии указанных документов. Полагаем, что ходатайства могут быть еще заявлены во время рассмотрения прокурором уголовного дела, поступившего к нему с обвинительным (заключением) актом, или непосредственно судье, но до назначения судебного разбирательства.

Заявление ходатайств о проведении предварительных слушаний при ознакомлении участников с материалами уголовного дела. Такое право предоставляется сторонам как после окончания предварительного следствия (ч.ч. 4, 5 ст. 217 УПК РФ), так и после окончания дознания (ч.ч. 2, 3 ст. 225 УПК РФ).

По результатам обобщения судебной практики установлено, что при ознакомлении с материалами уголовного дела было заявлено 10,6% ходатайств (от общего количества), послуживших поводами для назначения предварительных слушаний. Из них по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ –12,5%, п. 2 ч. 2 ст. 229 УПК РФ – 7,1%, п. 3 ч. 2 ст. 229 УПК РФ – 17,5%, для необходимости разрешения вопроса о мере пресечения – 0,4% ходатайств.

В силу действия принципа состязательности участникам со стороны защиты и обвинения должны быть предоставлены равные права и процессуальные возможности, в том числе и на заявление ходатайств о проведении предварительного слушания. Но о фактическом соблюдении равенства указанных процессуальных возможностей по реализации прав потерпевшего, обвиняемого, гражданского истца (ответчика) на этом этапе производства по делу говорить трудно. На неравенство в реализации процессуальных возможностей участников со стороны защиты и обвинения в уголовном процессе также обращает внимание ряд процессуалистов²⁷⁸.

Например, согласно п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемому предоставляется право пользоваться помощью защитника, в том числе, по назначению. В такой ситуации первоначально расходы на оплату труда защитника должны компенсироваться за счет средств федерального бюджета. Потерпевший имеет право на участие представителя (п. 8 ч. 2 ст. 42 УПК РФ). В статье 45 УПК РФ сказано, что представителем может быть адвокат²⁷⁹, но в законе не оговорено право на первоначальное бесплатное оказание потерпевшему квалифицированной юридической помощи²⁸⁰.

По данным, приведенным В.М. Быковым и С.В. Колдиным, 40% населения страны имеет доход ниже прожиточного минимума²⁸¹. Очевидно, что названная категория населения, при совершении в отношении них преступления, не будет в состоянии оплатить услуги профессионального адвоката – представителя и, соответственно, не получит квалифицированной юридической помощи, что может повлиять на возможность своевременного заявления ходатайства о проведении предварительного слушания. Таким образом, наличие закрепленного в УПК РФ права на участие адвоката – представителя потерпевшего, не имеет процессуального механизма реализации в случае необходимости оказания бесплатной квалифицированной юридической помощи.

Кроме того, после окончания предварительного следствия следователь обязан ознакомить обвиняемого и (или) его защитника с материалами уголовного дела (за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 4 и 5 ст. 215 УПК РФ). При этом следователь разъясняет обвиняемому право, предусмотренное ч. 5 ст. 217 УПК РФ.

Заявление ходатайств о проведении предварительных слушаний во время дополнительного ознакомления стороной с материалами уголовного дела в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 227 УПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 222 УПК РФ прокурор обязан уведомить стороны не только о дате направления дела в суд, но разъяснить им право на заявление ходатайства о проведении предварительного слушания в порядке, установленном главой 15 УПК РФ. Если потерпевший, гражданский истец (ответчик) не заявили ходатайства о направлении им копии указанных процессуальных документов, то они не знают точную дату получения обвиняемым обвинительного заключения (акта) и поэтому не могут своевременно заявить ходатайство о проведении предварительного слушания. Такая же ситуация складывается в случае, если обвиняемый содержится под стражей (ч. 3 ст. 222 УПК РФ).

Следовательно, хотя ранее стороны и имели возможность ознакомиться с материалами уголовного дела (полностью или частично), но в полном объеме ознакомиться с уголовным делом, в т.ч. с обвинительным заключением (актом), они могут лишь после поступления дела в суд. Думается, что такое право на дополнительное ознакомление с материалами уголовного дела может быть предоставлено как обвиняемому и его защитнику, так потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику (в части, касающейся гражданского иска) и их представителям.

Практика показывает, что ходатайства о предоставлении права на дополнительное ознакомление с соответствующими материалами уголовного дела возникает в случаях:

а) если в судебных стадиях будет участвовать новый защитник²⁸² (как вновь назначенный, так и иное лицо, указанное в ч. 2 ст. 49 УПК РФ)²⁸³;

б) если при подготовке дела к судебному разбирательству произошла замена ранее назначенного для поддержания государственного обвинения прокурора²⁸⁴. Указанная ситуация должна быть «исключительной», т.к. согласно п.п. 1.3, 2 и 4 Приказа Генеральной прокуратуры от 20 ноября 2007 г. №185 Управлению Генеральной прокуратуры по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении дел судами необходимо назначать государственных обвинителей заблаговременно с тем, чтобы обеспечить тщательное изучение ими материалов уголовного дела²⁸⁵;

в) если обвиняемый не был надлежащим образом ознакомлен с материалами уголовного дела или не ознакомлен с доказательствами, аргументирующими необходимость разрешения вопроса о мере пресечения, например, замены подписки о невыезде на заключение под стражу, домашний арест или залог.

3.2. Основания проведения предварительного слушания и их виды

Наряду с поводом, необходимым условием для проведения предварительного слушания является наличие для этого достаточного основания. Правильное толкование понятия «основание проведения предварительного слушания» имеет очень важное значение. Проведение предварительного слушания при отсутствии основания означает серьезный недостаток в деятельности судьи, осуществляющего подготовку дела к судебному разбирательству, что влечет необоснованное затягивание сроков рассмотрения, возрастание расходов, связанных с производством по делу. Неправильный, необоснованный отказ в проведении предварительного слушания может повлечь за собой не только возникновение оснований для отмены решения суда первой инстанции, но и нарушение прав личности, вовлеченной в сферу уголовно-процессуальной деятельности.

Однако вопрос не только об основаниях проведения предварительного слушания, но и определении самого термина «основание» в юридической литературе освещен не до конца. Законодателем в ч. 2 ст. 229 УПК РФ установлен лишь общий перечень отдельных поводов предварительного слушания (п.п. 1, 4¹) и вопросов (п.п. 2, 3, 5), подлежащих разрешению в рамках этого судебного заседания.

В некоторых работах предпринималась попытка раскрыть содержание данного понятия путем механического перечисления отдельных поводов²⁸⁶. Полагаем, правы Н.В. Жогин и Ф.Н. Фаткуллин в том, что этим самым по существу смешиваются поводы и основания, два процессуальных понятия, каждое из которых, при их своей близости, имеет самостоятельное значение²⁸⁷.

Авторы ряда работ под основанием проведения предварительного слушания подразумевают: процессуальную ситуацию, когда отсутствуют основания для рассмотрения дела в судебном заседании²⁸⁸; наличие определенных обстоятельств, при которых судья не может ни назначить судебное заседание, ни самостоятельно устранить эти обстоятельства²⁸⁹; наличие препятствий к рассмотрению дела в судебном заседании²⁹⁰; условия не позволяющие назначить судебное заседание (наличие ходатайства стороны об исключении доказательства, при наличии основания для направления уголовного дела прокурору и т.д.)²⁹¹.

Соотношение перечисленных терминов (основание и повод) следует рассматривать в контексте предмета правового регулирования. Так, «…правовое регулирование выступает в качестве единого механизма, включающего систему правовых средств, при помощи которых обеспечивается регулятивное правовое воздействие на общественные отношения»²⁹². Право влияет на общественные отношения, закрепляя их в правовых институтах «…путем оформления их статики и динамики»²⁹³.

Например, в словаре С.И. Ожегова понятие «основание» толкуется как «причина, достаточный повод, оправдывающие что-нибудь», а «повод» - как «обстоятельство, способное быть основанием для чего-нибудь»²⁹⁴. В философском словаре разъясняется, что основание это «суждение или идея, из действительности которых вытекает действительность другого суждения или идея (следствие); или «логическое основание или основание познания». При этом «закон достаточного основания (principium rationis sufficientis) для всего существующего устанавливает основание, исходя из которого можно законным образом выводить отсутствие или наличие какого-либо явления»²⁹⁵. В толковом словаре основание трактуется как «существенный признак, являющийся основой при рассмотрении каких-нибудь предметов, явлений. 4. Обстоятельство, достаточное для того, чтобы вызывать (в 3 знач.) какое-нибудь действие или состояние, оправдать его»²⁹⁶.

Исходя из сказанного и содержания ч. 2 ст. 229 УПК РФ следует, что основанием проведения предварительного слушания являются достаточные данные, свидетельствующие о наличии признаков, обстоятельств, препятствующих назначению судебного разбирательства.

Анализируя это положение, приходим к выводу, что под основаниями проведения предварительного слушания законодатель имеет в виду два неразрывно связанных обстоятельства: наличие данных, свидетельствующих об установлении препятствий к рассмотрению дела по существу, и достаточность данных, на основе которых устанавливается наличие признаков таких препятствий. Таким образом, основания к проведению предварительного слушания характеризуются как с юридической стороны (наличие данных, свидетельствующих об установлении препятствий к рассмотрению дела по существу), так и с фактической (достаточность данных, на основе которых устанавливаются эти препятствия)²⁹⁷.

Основание отражает существование того факта, по поводу которого ставится вопрос о необходимости его устранения или разрешения, что возможно только в порядке предварительного слушания. Рассмотрим это более подробно.

1. Основание проведения предварительного слушания обуславливается,

прежде всего, конкретными объективными данными, свидетельствующими о наличии препятствий к рассмотрению дела по существу. Согласно ч. 2 ст. 229 УПК РФ такими данными является необходимость разрешения вопросов: об исключении доказательств (ст. 235 УПК РФ); о возвращении уголовного дела прокурору (ст. 237 УПК РФ); о приостановлении уголовного дела (ст. 238 УПК РФ); о прекращении уголовного дела (ст. 239 УПК РФ). Кроме того, предварительное слушание проводится для разрешения вопросов: о применении мер по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением, или возможной конфискации имущества (ст. 115 УПК РФ); о мере пресечения в виде залога (п. 1 ч. 2 ст. 29 УПК РФ) или заключения под стражу, домашнего ареста (в порядке, предусмотренном ч. 10 ст. 108 и ст. 255 УПК РФ и положениями, указанными в Постановлении №4-П Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 г.).

2. Для того, чтобы основание проведения предварительного слушания было налицо, необязательно иметь вполне достоверный вывод о наличии препятствий к рассмотрению дела по существу. Достаточно, если на это препятствие с определенной степенью вероятности укажут стороны в заявленном ходатайстве (например, об основаниях признания доказательства недопустимым), или у судьи при изучении поступившего уголовного дела возникнет серьезное предположение о наличии таких препятствий, вытекающих из фактических данных, отраженных в процессуальных документах или решениях, принятых в досудебном производстве (например, копия обвинительного заключения не была вручена обвиняемому). При этом у судьи должны отсутствовать полномочия на самостоятельное устранение таких нарушений уголовно-процессуального закона.

Итак, основание, в отличие от поводов, ставит на исследование в предварительном слушании следующие вопросы:

а) существуют ли в действительности факты, указывающие на невозможность назначения судебного разбирательства? В этом отношении основание проведения предварительного слушания выступает как предположительный факт, подлежащий доказыванию для правильного разрешения вопроса об отсутствии препятствий или возможности проведения судебного разбирательства (предмет доказывания);

б) так как предмет доказывания выясняется с помощью доказательств, то рассматриваемое понятие отвечает и на другой вопрос: имеются ли доказательства, которые устанавливают факты, позволяющие предположить с определенной вероятностью существования препятствия к проведению судебного разбирательства? С этой стороны основание проведения предварительного слушания выражает собой пределы доказывания на предварительном слушании, и в целом – в стадии подготовки и назначения судебного разбирательства.

2. Если совокупность имеющихся доказательств приводит к обоснованному выводу о наличии препятствия к проведению судебного разбирательства, то такое предположение является правовой (процессуальной) предпосылкой для назначения предварительного слушания. Если такой совокупности имеющихся доказательств недостаточно, то такое предположение послужит правовой (процессуальной) предпосылкой для перехода дела в другую стадию, т.е. в стадию судебного разбирательства.

Таким образом, правовым основанием проведения предварительного слушания следует считать совокупность достаточных данных, свидетельствующих о наличии обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела по существу, и обосновывающих необходимость проведения предварительного судебного заседания с участием сторон, на котором выявленные препятствия должны быть устранены или приняты соответствующие меры по их устранению. Уголовно-процессуальной формой правового основания является вынесенное судьей постановление о назначении предварительного слушания.

Виды оснований проведения предварительного слушания. Классификация оснований проведения предварительного слушания представляет собой возможность их разграничения по отдельным группам в силу имеющихся у них особенностей. При этом одно и то же основание, в зависимости от рассматриваемых характеристик, может быть отнесено к различным группам. Весьма актуальным, по нашему мнению, является разделение оснований на следующие группы:

1. По форме закрепления в УПК РФ: 1) напрямую закрепленные в ч. 2 ст. 229 УПК РФ (наличие достаточных данных в ходатайстве об исключении доказательств; наличие оснований для направления дела прокурору; в ходатайстве стороны о проведении судебного разбирательства в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ); 2) закрепленные в иных статьях главы 34 УПК РФ (в ходатайстве о вызове дополнительного свидетеля – ч. 3 ст. 235); 3) не закрепленные в главе 34 УПК РФ, но разрешение таких вопросов возможно только в порядке предварительного слушания (наличие достаточных данных, обосновывающих необходимость разрешения вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста или о продлении их сроков²⁹⁸, а с 2007 г. еще и залога).

2. В зависимости от инициирующего субъекта, установившего необходимость проведения предварительного слушания: 1) по собственной инициативе судьи на основании выводов, к которым он приходит при изучении материалов поступившего уголовного дела (ст. 237 УПК РФ - необходимость возвращения уголовного дела прокурору) – проводилось в 79,9% от всех предварительных слушаний; 2) по инициативе стороны (20,1%)- при заявлении ходатайства, содержащего основание проведения предварительного слушания (в ходатайствах об исключении доказательства - п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ, о рассмотрении дела судом присяжных - п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК РФ).

3. По кругу лиц, правомочных заявлять ходатайства, в которых содержатся данные, свидетельствующие о наличии основания проведения предварительного слушания: 1) только обвиняемый (заявить ходатайство о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей); 2) только должностные лица, уполномоченные осуществлять уголовное преследование (прокурор вправе возбудить перед судом ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении этого срока); 3) только сторона обвинения: прокурор, потерпевший, гражданский истец и их представители (ходатайство о принятии мер по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением, либо возможной конфискации имущества); 4) вправе заявить как сторона обвинения, так и сторона защиты (ходатайство об исключении доказательств).

4. По времени, когда были заявлены ходатайства, в которых содержатся данные, свидетельствующие о наличии основания для проведения предварительного слушания: 1) после ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 229 УПК РФ); 2) после направления уголовного дела с обвинительным заключением (актом) в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии указанных процессуальных документов (ч. 3 ст. 229 УПК РФ)²⁹⁹; 3) во время рассмотрения прокурором уголовного дела, поступившего к нему с обвинительным заключением (актом); 4) судье в стадии подготовки и назначения судебного разбирательства, и в случае удовлетворения ходатайства о предоставлении стороне дополнительного времени для ознакомления с материалами уголовного дела - ч. 3 ст. 227 УПК РФ.

5. По кругу лиц, в отношении которых рассматриваются заявленные ходатайства, содержащие данные, свидетельствующие о необходимости проведения предварительного слушания: 1) только определенной категории лиц: (например, только в отношении несовершеннолетних обвиняемых – возможность прекращения уголовного дела в связи с применением принудительной меры воспитательного воздействия - ч. 3 ст. 427 УПК РФ); 2) только в отношении обвиняемого (необходимость заключения под стражу, избрания залога, домашнего ареста, наложения ареста на имущество, как меры, необходимой для обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлением); 3) в отношении всех участников (совершеннолетние и несовершеннолетние – необходимость исключения доказательства).

6. В зависимости от характера вопросов, решаемых на предварительном слушании: 1) решение вопроса о дальнейшем движении дела (прекращении, приостановлении или направлении его прокурору). В данном случае разрешению подлежит принципиальный вопрос о возможности судебного разбирательства; 2) несогласие стороны защиты с обвинением (например, по вопросу об исключении недопустимых доказательств; о приобщении и истребовании дополнительных доказательств). Такое основание имеет отношение исключительно к объему доказательственного материала, который предстоит исследовать в судебном разбирательстве, и не ставит под сомнение саму необходимость и возможность его проведения; 3) основания, свидетельствующие, что стороной обвинения допущены отдельные нарушения или серьезные ошибки на досудебных стадиях (решение вопроса о направлении дела прокурору); 4) решение вопроса о выборе формы предстоящего судебного разбирательства (о рассмотрении судом присяжных, «которое необходимо для «запуска» сложнейшего механизма судопроизводства с участием присяжных заседателей»³⁰⁰).

7. По характеру оснований проведения предварительного слушания³⁰¹: 1) носят процедурно-правовой характер (необходимость решения вопроса о направлении уголовного дела прокурору, о рассмотрении дела судом присяжных); 2) основания, связанные с доказательственно-правовым значением тех вопросов, которые необходимо разрешить суду (наличие данных о признании доказательств недопустимыми, наличие оснований для прекращения уголовного дела).

8. Основания предварительного слушания, устанавливающие препятствия проведению судебного разбирательства, в зависимости от порядка их разрешения: 1) непосредственно судьей на предварительном слушании (приобщение к делу новых доказательств, признание их недопустимыми, избрание или продление меры пресечения в виде заключения под стражу); 2) для устранения которых необходимо направить уголовное дело прокурору (ст. 237 УПК РФ).

Полагаем, что предложенная классификация, основанная на неоднородности оснований проведения предварительного слушания, имеет скорее теоретическое, нежели практическое значение.

Представляется, что наиболее важное значение для практики имеет проблема разграничения оснований проведения предварительного слушания по способу из закрепления: 1) основания, закрепленные в ч. 2 ст. 229 УПК РФ; 2) основания, закрепленные в иных правовых актах; 3) основания - наличие достаточных данных, свидетельствующих о необходимости рассмотрения отдельных вопросов, разрешение которых невозможно вне проведения предварительного слушания.

К первой группе относятся достаточные данные, свидетельствующие: о недопустимости доказательства - п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ; о необходимости направления уголовного дела прокурору - п. 2 ч. 2 ст. 229 УПК РФ; о наличии оснований для приостановления или прекращения уголовного дела - п. 3 ч. 2 ст. 229 УПК РФ; о наличии оснований для проведения судебного разбирательства в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ - п. 4.1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ; о желании обвиняемого на рассмотрение дела судом с участием присяжных заседателей - п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК РФ.

Вторая группа оснований проведения предварительного слушания, установленная судьей, включает в себя достаточные данные, свидетельствующие о необходимости разрешения вопросов: о мере пресечения (см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 г. № 4-П, п. 1 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), о мерах по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества (ст. 230 УПК РФ).

Третья группа оснований определяется нами по результатам обобщения судебной практики районных судов г. Барнаула. Так, возникает необходимость проведения предварительного слушания в каждом случае, когда следователь ненадлежащим образом разъяснит положение, предусмотренное ч. 5 ст. 247 УПК РФ, а обвиняемый не укажет, каким именно правом он желает воспользоваться. На практике такое предварительное слушание может быть проведено для «разрешения вопроса о составе суда, который будет рассматривать дело по существу»³⁰².

Следует отметить, что на момент поступления уголовного дела в суд не всегда можно однозначно определить основание проведения предварительного слушания. Анализ изученной судебной практики показывает, что по отдельным уголовным делам возникала необходимость рассмотрения сразу нескольких вопросов.

Например, необходимость разрешения вопроса о мере пресечения в виде заключения под стражу возникала при наличии иных оснований проведения предварительного слушания (в 17,6% случаев), таких как направление уголовного дела прокурору (11,0%), прекращении уголовного дела (6,2%) и, особенно, о признании доказательств недопустимыми (0,4%). Уточним, что, как показывает практика, до начала судебного разбирательства участники уголовного дела вообще крайне редко пользуются предоставленным им правом на заявление ходатайства об исключении доказательства как недопустимого. Причинами такого положения можно считать: 1) недостаточно внимательное изучение сторонами материалов уголовного дела по завершению досудебного производства; 2) недостаточную активность суда при изучении поступившего дела по выявлению нарушений, допущенных в ходе досудебного производства по вопросам рассмотрения и заявления ходатайств о признании доказательства недопустимым; 3) определенную сложность процесса доказывания недопустимости доказательств в ходе предварительного слушания; 4) существует опасность, что у судьи, проводившего предварительное слушание, по его итогами возникнет мнение, способное предрешить его позицию при рассмотрении уголовного дела по существу; 5) процедура проведения предварительного слушания по основанию исключения доказательства не способствует процессуальной экономии, так как ч. 7 ст. 235 УПК РФ и положения, указанные в определении Конституционного Суда РФ от 12 июля 2005 г. № 323-О³⁰³, допускают повторность рассмотрения вопроса о допустимости этого же доказательства в судебном разбирательстве.

В каждом из изученных нами случаев сторона обвинения возражала по сути внесенного ходатайства, не признавая его законным и обоснованным, настаивая на решении этого вопроса непосредственно судом. В подавляющем большинстве названных случаев суд либо частично удовлетворял данные ходатайства (14,4%), либо значительно чаще (85,6%) отказывал в их удовлетворении. Полагаем, что сторона защиты постепенно теряет веру в эффективность и продуктивность предварительных слушаний, оставляя за собой право - обратиться к вопросу об исключении доказательства непосредственно в судебном разбирательстве.

Наличие достаточных данных о необходимости истребования дополнительных доказательств по ходатайству стороны защиты (ч. 7 ст. 234 УПК РФ). Законодателем остался недостаточно разрешенным вопрос о том, может ли необходимость истребования дополнительных доказательств, отраженная в ходатайстве стороны защиты, предусмотренном ч. 7 ст. 234 УПК РФ, считаться самостоятельным основанием проведения предварительного слушания. Это обусловило разные точки зрения процессуалистов по данному вопросу.

Одни ученые считают, что такое ходатайство³⁰⁴ служит самостоятельным основанием проведения предварительного слушания, т.к. согласно п. 4 ст. 228 УПК РФ, все заявленные ходатайства по поступившему в суд уголовному делу подлежат выяснению³⁰⁵. Другие процессуалисты утверждают, что такое ходатайство не может служить самостоятельным основанием проведения предварительного слушания³⁰⁶.

Полагаем, что не права первая группа авторов, т.к. не все заявленные ходатайства об истребовании доказательств могут послужить поводом для назначения предварительного слушания. Часть из них разрешается единолично судьей при подготовке дела к судебному разбирательству. Например, при разрешении вопроса о направлении запроса нет необходимости проводить предварительное слушание, что, в свою очередь, согласуется с положениями, закрепленными во Временных инструкциях по делопроизводству в районном или краевом судах. Ранее на это указывалось в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. №5«О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту».

Полагаем, что с ходатайством об истребовании дополнительных доказательств может обратиться любой участник уголовного процесса, имеющий в данном деле собственный или представляемый интерес. Большинство процессуалистов утверждают, что при заявлении таких ходатайств, предпочтение отдается стороне защиты, т.к. сторона обвинения уже имела полную возможность собрать все необходимые доказательства в ходе предварительного расследования, используя для этого весь арсенал следственных действий и мер процессуального принуждения³⁰⁷.

Необходимо отметить, что, к сожалению, предложения ученых о расширении прав стороны защиты за счет допустимости проведения альтернативного адвокатского расследования не были восприняты и закреплены законодателем в УПК РФ³⁰⁸.

Действующая редакция ч. 3 ст. 227 УПК РФ свидетельствует о праве судьи при наличии соответствующей просьбы стороны (как защиты, так и обвинения) предоставить ей возможность дополнительного ознакомления с материалами уголовного дела. Закон не запрещает прокурору (назначенному для поддержания обвинения), потерпевшему или гражданскому истцу (или их новым представителям) по результатам ознакомления заявить ходатайства об истребовании дополнительных доказательств. Конституционный Суд РФ в определении от 4 декабря 2003 г. №446-О существенно расширил круг лиц, участвующих в качестве представителей потерпевшего и гражданского истца, а ч. 1 ст. 45 УПК РФ не запрещает судье на этом этапе производства разрешать вопрос об их замене при наличии соответствующего ходатайства.

Поэтому мы солидарны с Н.Н. Ковтуном и А.А. Юнусовым, которые предлагают закрепить в ч. 7 ст. 234 УПК РФ право стороны обвинения на заявление ходатайств о приобщении к делу новых доказательств, и, тем самым, обеспечить равенство прав сторон на предоставление и исследование доказательств в рамках последующего судебного разбирательства³⁰⁹.

Положения глава 34 УПК РФ не запрещает сторонам заявлять ходатайства об истребовании или приобщении к материалам дела новых доказательств в ходе предварительных слушаний, проводимых для разрешения вопросов о признании доказательства недопустимым, о направлении уголовного дела прокурору, о приостановлении или прекращение производства по уголовному делу.

Следует обратить внимание на то, что сторонами могут быть заявлены две различные группы ходатайств: об «истребовании дополнительных доказательств» и о «приобщении к материалам уголовного дела представленных дополнительных документов». Ходатайство об истребовании дополнительных доказательств представляет собой просьбу заинтересованного лица о проведении отдельных процессуальных (например, направить запрос в соответствующую организацию) или следственных действий (например, допрос дополнительного свидетеля) с целью получения определенной информации и приобщении ее в качестве доказательства к материалам уголовного дела.

Рассматривая поступившие ходатайства об истребовании или приобщении к материалам дела новых доказательств, судья вправе вызвать для объяснения лицо (или его представителя), заявившего ходатайство для разъяснения его обоснованности или представления документов, подтверждающих обоснованность ходатайства.

Практика последних лет свидетельствует, что с ходатайствами об истребовании или приобщении дополнительных доказательств на предварительных слушаниях в равной степени обращаются как прокурор, так и обвиняемый и (или) его защитник. Чаще всего прокурор обращается с ходатайствами о приобщении к делу копий приговоров, вынесенных по другим уголовным делам, совершенным этим же обвиняемым³¹⁰. Защитник и обвиняемый заявляют указанные ходатайства для подтверждения ими нарушений уголовно-процессуального закона, допущенными органами предварительного расследования. Например, для подтверждения факта несвоевременности вручения копии обвинительного заключения – соответствующий запрос в СИЗО³¹¹, для подтверждения наличия заболевания обвиняемого или его родственников³¹² - запрос в медицинские учреждения, или запросы - для приобщения к делу характеристик с места работы или жительства³¹³, для обозрения в суде копии постановления о снятии судимости³¹⁴ и т.п.

Следовательно, на предварительных слушаниях, проводимых по иным основаниям, необходимость разрешения вопроса о приобщении к уголовному делу новых доказательств может возникнуть в следующих ситуациях: 1) при наличии такого ходатайства, заявленного стороной в стадии подготовки и назначения судебного разбирательства; 2) при наличии ходатайства, не рассмотренного следователем, дознавателем в ходе предварительного расследования, и оставленного без внимания прокурором при утверждении обвинительного заключения (акта). Такие ходатайства могут поступить в суд вместе с уголовным делом от прокурора, либо дополнительно переданы или отправлены по почте непосредственно в суд; 3) при наличии необходимости проведения дополнительного процессуального или следственного действия в судебном заседании, связанного с разрешением вопросов об исключении доказательств или иных вопросов, послуживших основанием проведения предварительного слушания.

Наличие достаточных данных, указывающих на необходимость вызова дополнительных лиц для дачи показаний в качестве свидетелей (ч. 8 ст. 234 УПК РФ). Часть 8 ст. 234 УПК РФ закрепляет право сторон на заявление ходатайства о вызове в качестве свидетелей дополнительных лиц. Интересным представляется решение вопроса о том, может ли такая информация, содержащаяся в заявленном ходатайстве, считаться самостоятельным основанием проведения предварительного слушания.

В юридической литературе нет единого мнения по этому вопросу. Одни процессуалисты утверждают, что необходимость вызова для дачи показаний в качестве свидетелей дополнительных лиц, обоснованная в заявленном сторонами ходатайстве, служит самостоятельным основанием проведения предварительного слушания, хотя это напрямую и не закреплено в ст. 229 УПК РФ³¹⁵. Их мнение основывается на положении, согласно которому подобное ходатайство может быть рассмотрено исключительно в процедуре предварительного слушания. Другие ученые считают, что необходимость разрешения данного вопроса не является самостоятельным основанием проведения предварительного слушания, а служит только для практической реализации институтов истребования дополнительных доказательств или предметов³¹⁶, либо признания доказательства недопустимым³¹⁷.

Считаем, что возможность определения данного ходатайства как дополнительного повода для проведения предварительного слушания зависит от предмета показаний и категории лиц, подлежащих вызову в качестве свидетелей по заявленному ходатайству.

Условно этих лиц можно подразделить на пять групп.

1. Лица, присутствующие при производстве отдельных следственных действий. К ним относятся иные участники уголовного судопроизводства (глава 8 УПК РФ). Удовлетворение судьей заявленного ходатайства о вызове в предварительное слушание этой категории лиц не вызывает сомнений, кроме того, указанные лица обязаны давать соответствующие показания. Цель их вызова «получение сведений (доказательственной информации) об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщении к уголовному делу отдельных документов»³¹⁸.

2. Лица, осуществляющие досудебное производство по уголовному делу. Удовлетворение судом такого ходатайства, в полной мере, зависит от цели вызова этих лиц. Так , следователь (дознаватель) в соответствии с ч. 1 ст. 56 УПК РФ не может быть допрошен как свидетель по расследованному им уголовному делу. Конституционный Суд РФ в определении от 6 февраля 2004 г. №44-О³¹⁹ разъяснил, что лицо, у которого в досудебном производстве находилось дело, может быть вызвано в судебное заседание (полагаем, что и в предварительное слушание) для дачи разъяснений по порядку получения доказательственной базы, в т.ч.: а) для подтверждения порядка производства им следственного действия, но не о содержании показаний, данных подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим; б) для установления законности его собственных действий (например, когда обвиняемый ссылается на применение к нему незаконных методов следствия). Но поскольку речь идет о законности его собственных действий, следователь вправе отказаться от дачи показаний со ссылкой на ст. 51 Конституции РФ.

3. Лица, обладающие свидетельским иммунитетом в силу своего участия в уголовном деле. Часть 8 ст. 234 УПК РФ не исключает возможность допроса на предварительном слушании лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов при условии их согласия, на что особо обращено внимание Конституционным Судом РФ в постановлении от 29 июня 2004 г. №13-П³²⁰. Именно поэтому нельзя в обязательном порядке (без согласия самого лица) допрашивать по ходатайству адвоката обвиняемого в качестве свидетеля - защитника другого обвиняемого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с его участием в производстве по делу (например, допросить в качестве свидетеля защитника другого подозреваемого для подтверждения фальсификации следователем материалов уголовного дела), что отражено в определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. №108-О³²¹. Вместе с тем п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения вследствие его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.

В подобных случаях судья не вправе отказать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в т.ч. защитникам подозреваемого (обвиняемого) при заявлении ими соответствующего ходатайства. Считаем, что невозможность допроса на предварительном слушании указанных лиц – при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются сведения, конфиденциально полученные адвокатом, приведет к нарушению конституционного права на судебную защиту.

4. Лица, ранее не принимавшие участие в производстве по делу. Такие лица могут быть вызваны только для дачи показаний, способствующих для практической реализации институтов истребования дополнительных доказательств или признания существующих - недопустимыми.

Например, Л.В. Симанчева считает, что в качестве дополнительного свидетеля может быть только новый, ранее не допрошенный, свидетель и по одной причине – подтвердить недопустимость доказательств³²². По нашему мнению, отсутствие такой оговорки в ч. 8 ст. 234 УПК РФ, позволяет вызывать в качестве свидетеля на предварительное слушание совершенно

иное лицо, которое может дать дополнительные сведения по делу.

Наличие достаточных данных, свидетельствующих о необходимости вызова дополнительных лиц в качестве свидетелей, содержащихся в заявленном ходатайстве, будет рассматриваться как самостоятельное основание предварительного слушания только в том случае, когда в нем поставлен вопрос об установлении алиби обвиняемого. Необходимо отметить, что ч. 6 ст. 234 УПК РФ, ставящая в зависимость допустимость вызова и допроса такого свидетеля от определенных условий была отменена Федеральным законом от 3 июня 2006 г. №72-ФЗ.

5. Лица, в отношении которых прекращено уголовное преследование в досудебном производстве. Ними было отмечено выше, что ч. 8 ст. 234 УПК РФ не налагает прямого запрета на заявление стороной ходатайства о вызове такого лица для допроса и дачи показаний.