МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИИ

Дальневосточный юридический институт

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

С.Э. Воронин

 

 

Нравственно-психологические основы оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Хабаровск - 2012

 

Одобрена редакционно-издательским советом Дальневосточного юридического института МВД России

 

 

 

Рецензенты:

доктор философских наук, профессор В.А. Сухарев

кандидат юридических наук, доцент Р.Н. Мамошина

кандидат юридических наук, доцент А.Ф. Облаков

 

 

 

 

 

Воронин, С.Э. Нравственно-психологические основы оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства. Монография. – Хабаровск: ДВЮИ МВД России, 2012.- 168 с.

 

 

 

 

В монографии предпринята попытка исследования отдельных проблем теории оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства. Исследуется вопросы нравственной допустимости в проводимых оперативно-тактических комбинациях; морально-психологические требования, предъявляемые к профессии оперативного работника. Автор достаточно подробно исследует нравственно-психологические основы уголовного судопроизводства, в частности, на судебных стадиях.

Монография предназначена для студентов, курсантов и слушателей высших учебных заведений юридического профиля, а также преподавателей и работников правоохранительных органов.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

© ДВЮИ МВД России, 2012.

 

ВВЕДЕНИЕ

 

 

 

С древнейших времен ядром оперативно-розыскной, разведывательной и контрразведывательной деятельности был агентурный метод, т.е. совокупность приемов и способов легендированного поведения негласных сотрудников (агентов) и оперативных сотрудников правоохранительных органов и спецслужб по добыванию оперативно значимой информации и документированию противоправных действий путем установления или развития доверительных отношений с ее обладателями. Эти отношения очень непростые, а их правильное построение по форме и содержанию очень близко к театральному или военному искусству. Мотивы сотрудничества с оперативно-розыскными подразделениями у граждан могут быть разными, но задача оперативного сотрудника заключается в том, чтобы методы, используемые в агентурной работе, не выходили за пределы допустимого морального и правового поведения, а направленность оперативно-розыскной деятельности (далее по тексту ОРД) носила общественно-полезный характер.

Очевидно, что оперативный работник ежедневно вступает в контакт с различными людьми не в силу личной симпатии, а в силу необходимости работы. Собеседником может оказаться любой человек, возможно, и с негативным отношением к правоохранительным органам. Вот здесь и необходимо искусство общения (зависящее от знаний психологии и профессиональной этики) с людьми любого склада. Знать психологию людей и умело использовать эти знания в своей повседневной работе очень важно. Вместе с тем психологические знания сами по себе еще не дают гарантии их успешного применения. Лишь в единстве с системой приемов, методов, принципов и закономерностей осуществления целенаправленного и позитивного воздействия на человеческую психику возможно получить реальные результаты по раскрытию и расследованию преступлений. Исследованию этих приемов и принципов, а также нравственно-психологических начал в оперативно-розыскной деятельности посвящена глава 1 настоящей монографии.

Вторым вопросом, тесно связанным с первым, является нравственно-психологическое содержание уголовного судопроизводства, ради которого, собственно, и существует оперативно-розыскная деятельность. Одной из современных задач российской юридической науки, нормотворческой деятельности и правоприменительной практики, связанных с утверждением демократических начал в нашей стране и создания подлинного правового государства, является реальное обеспечение и защита прав и свобод человека. Неудивительно, что УПК РФ, принятый 18 декабря 2001 г., назначением российского уголовного судопроизводства признал защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а равно защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, а также ограничения ее прав и свобод (ст. 6 УПК РФ). Исследованию диалектической связи нравственно-психологического и состязательных начал, а также духовного содержания приговора - основного процессуального решения в современном уголовном судопроизводстве - посвящена глава 2 настоящего исследования.

 

 

ГЛАВА 1. Нравственно-психологические основы оперативно-розыскной деятельности.

Содержание оперативно-розыскной деятельности: психологические аспекты, методы и приемы.

 

Впервые мысль о необходимости исследовать в сфере оперативно-розыскной деятельности (далее по тексту ОРД), кроме правовых, нравственные отношения была высказана ученым в области ОРД Д.В. Гребельским в 1967 г.¹ Несколько абстрактная постановка вопроса привела ряд читателей и ученых к суждению о том, будто при такой постановке проблемы выражается сомнение в этичности ОРД вообще. Возможность такой трактовки вызвала категорическое несогласие видного теоретика ОРД А.Г. Лекаря, который в острополемической форме указал, что если отдельные недостаточно опытные или неквалифицированные оперативники и допускают неэтичные действия, то это совершенно не означает наличие неэтичности и аморализма в самой ОРД. В целом, по мнению А.Г. Лекаря, во-первых, этические принципы ОРД ввиду очевидности и недвусмысленности их формулировки в законе проблемы (в смысле сомнений в этичности) не составляют; во-вторых, возникающие в ОРД своеобразные нравственные отношения между оперативниками и агентурой, между самими оперативниками, между ними и разрабатываемыми по делам оперативного учета лицами непременно должны быть предметом исследования².

В теории оперативно-розыскной деятельности достаточно подробно рассмотрены моральные основы ОРД применительно к типичным, классифицированным по ряду оснований ситуациям ОРД, а также разработке научно обоснованных рекомендаций по решению различных оперативно-розыскных задач при наличии условий, определяющих состояние моральной крайней необходимости, взятой не в уголовно-правовом, а в этическом ее значении. По их мнению, она не является «привилегией» только ОРД; она встречается и в других видах деятельности, например, во врачебной.

Так, одним из принципов работы врача является правдивость. Дезинформация в устах врача отнюдь не относится к универсальным способам его деятельности. Но есть ситуации, при которых врачебная этика не только разрешает, но и предписывает врачу оберегать тяжелобольного от жестокой правды, более того - сообщать ему сведения, не соответствующие действительности. Иными словами, из двух возможных зол выбирается меньшее, коллизия обязанностей разрешается путем исполнения той из них, которая при сложившейся обстановке является, с точки зрения морали, более предпочтительной. Это и есть состояние моральной крайней необходимости. И было бы напрасной тратой времени пытаться найти правовые регуляторы поведения участников такого роды «тонких» отношений. Единственным мерилом дозволенности поступков здесь являются нормы морали. Вот и в оперативно-розыскной работе такие приемы, как введение в заблуждение, дезинформация разрабатываемых, их близких связей, отнюдь не являются универсальными средствами решения оперативных задач и применимы далеко не в каждой ситуации³.

Гегель по этому поводу писал, что суды, воины не только имеют право убивать людей, но это их долг, однако при этом точно определено, по отношению к какому типу людей и при каких обстоятельствах это дозволено и является долгом.⁴

Как известно, содержанием оперативно-розыскной деятельности является разведка и контрразведка. Понять духовно-нравственное содержание ОРД без раскрытия этих категорий невозможно.

Разведывательная и контрразведывательная деятельность известна человечеству с библейских времен и воспринимается людьми как необходимая часть жизнедеятельности общества и государства.

Более того, разведка и контрразведка являются социально одобряемыми видами человеческой деятельности.

Так, проведенные нами социологические опросы различных групп и слоев населения Дальнего Востока показывают, что около 85% респондентов считают, что «в разведке все методы хороши» и «цель оправдывает средства». Около 13% опрошенных негативно относятся к работе «рыцарей плаща и кинжала», и лишь 2% респондентов проявили безразличие в вопросах оценки нравственности в разведывательной и контрразведывательной деятельности.

Примерно такие же результаты социологических опросов получены по оценке роли дезинформации в оперативно-розыскной деятельности. По мнению большинства опрошенных (91%), дезинформация является вполне допустимым нравственным приемом выведывания оперативной информации. Указанные респонденты считают, что дезинформация жизненно необходима в ОРД, в которой столь развито игровое начало и которая представляет собой творческую деятельность, не терпящую шаблона.

Что же такое дезинформация - безнравственный обман или тонкий психологический прием получения оперативно значимой информации? В теории ОРД под намеренной дезинформацией понимают как заведомую ложь, так и утонченную полуправду, исподволь подталкивающую воспринимающих к ложным суждениям. Наиболее распространенными приемами здесь являются:

- прямое сокрытие фактов;

- тенденциозный подбор данных;

- нарушение логических и временных связей между событиями;

- подача правды в таком контексте (добавлением ложного факта или намека), чтобы она воспринималась как ложь;

- изложение важнейших данных на ярком фоне отвлекающих внимание сведений;

- смешивание разнородных мнений и фактов;

- сообщение информации такими словами, которые можно истолковать по-разному;

- неупоминание ключевых деталей факта.⁵

Проблема искаженной информации и дезинформации в теории ОРД актуализирует проблему ее восприятия и оценки оперативным работником.

Оценка оперативно-розыскной информации связана с мыслительной деятельностью оперработника, направленной на формирование определенного вывода. Его вывод представляет собой обоснованное полученными данными логическое умозаключение о наличии в определенном действии признаков преступления и причастности к нему определенных лиц.⁶

В теории ОРД в связи с этим разработаны достаточно четкие рекомендации по распознанию ложной оперативно-розыскной информации. В частности, предлагается:

- различать факты и мнения;

- понять, способен ли информатор по своему положению иметь доступ к соответствующим фактам;

- учитывать субъективные (самомнение, фантазию) характеристики источника и его предполагаемое отношение к выдаваемому сообщению;

- применять дублирующие планы информации;

- исключать все лишние промежуточные звенья;

- помнить, что особенно легко воспринимается та информация, которую вы предполагаете или желаете услышать.⁷

Правильность вывода в оценке такой информации будет зависеть не только от качества полученной информации, но и от свойств мышления оперативного работника, а также от правильности выбранного им направления поисково-познавательной деятельности. Эти факторы обусловливают высокую вероятность ложной интерпретации полученной информации, которая возрастает еще больше, если оперативному работнику предоставлены не все материалы, а некоторые из имеющихся в его распоряжении фактических данных.

Кроме того, в процессе использования дезинформации в качестве тактического приема весьма часто возникает конфликт двух нравственных норм: необходимость оградить от преступников и проникновение в личную жизнь человека. Это, в свою очередь, порождает компромиссную норму, «лезвие бритвы», по которому идет оперативный работник в своей деятельности, а единственными мерилами, чтобы не перейти грань морального и аморального, являются его совесть и нравственная оценка психологической ситуации. Ведь любую оперативно-тактическую комбинацию с использованием легенды и дезинформации под определенным углом зрения можно рассматривать как обман, введение в заблуждение оппонента. Конечно, идеалом был бы отказ от тайного характера ОРД, но это было бы нечестно по отношению к другим гражданам, так как открывает простор преступной деятельности, которая и так приобрела качественно новые черты.

В современной преступной среде знания методов агентурной работы является почти обязательным условием образа жизни так называемой преступной субкультуры, особенно в организованной, а тем более коррумпированной преступности, характеризующейся высоким уровнем криминального профессионализма. Преступные элементы активно применяют агентурный и контрагентурный методы, нацеливая их против сотрудников органов внутренних дел нередко в целях шантажа, дискредитации, стремясь избежать разоблачения и привлечения к уголовной ответственности.⁸

Если обратиться к истории криминалистики, легко можно убедиться в том, что во многом и сами эти методы пришли из криминального мира. Достаточно вспомнить основателя французской полиции Сюртэ Жан-Поля Видока, который являлся «авторитетным» вором-рецидивистом и которому, по праву, принадлежит пальма первенства в изобретении внутрикамерной разработки. Видок считал, что с уголовным миром можно бороться только методами уголовного мира. И следует признать, что шеф полиции Парижа Видок успешно справлялся с этой задачей - при нем эффективность работы французских полицейских считается самой высокой за всю историю полиции Франции. А, как известно, главный показатель эффективности – это раскрываемость преступлений.

Оперативно-розыскная деятельность, как любая разведка и контрразведка, имеет очень много схожих черт с театральным искусством. Однако есть и существенные отличия.

Так, маскирующийся сотрудник оперативного аппарата общается лицом к лицу с противоборствующим партнером с тем, чтобы психологически перенести его в мир легендированной роли. В театре же актеры втягивают в мир образов зрителей.

В театре игра содержит в себе противоречие: играющий и зритель все время пребывают в двух сферах: условной и действительной. Забыть о двойственном характере ситуации для них - значит, прекратить игру.⁹

Иное дело с мерой психологической втянутости в мир легендированных мероприятий в ОРД. Даже усомнившийся партнер может убедиться в истинности воспринимаемого, осуществив доступную для него проверку.

В качестве примера можно привести эпизод из ставшего хрестоматийным кинофильма "Место встречи изменить нельзя", где главарь банды Горбатый учинил детальную, поэтапную проверку легенды Шарапова, безуспешно пытаясь поймать его на противоречиях. Удачно спланированная оперативными работниками легенда внедрения в банду, в конечном итоге, создала условия для успешного завершения всей тактической операции.

Блестящий пример перевоплощения в легендированную роль показан в бестселлере советского кинематографа режиссера Саввы Кулиша «Мертвый сезон». Герой Донатаса Баниониса советский разведчик Лонсфилд - прототип советского разведчика Абеля, работая под легендой покупателя боулинга, виртуозно вербует священника, уговаривая его через библию открыть тайну исповеди и сообщить сведения о германском химическом оружии – по существу, конфессиональное преступление для священника. «Меч во благо Богу, а не дьяволу»,- говорит Лонсфилд, убеждая священника в необходимости нарушить конфессиональную тайну.

Возникает закономерный вопрос: что такое легенда и насколько она отвечает критериям нравственной допустимости?

Отдельные авторы, в частности, Д.В. Гребельский¹⁰ и В.Г. Самойлов¹¹ относят понятие легенды к числу системообразующих, т.к. оно пронизывает все оперативно-розыскные мероприятия, которые сопровождаются зашифровкой, маскировкой, инсценированием. Легенда в ОРД - это прежде всего внутренний образ, определяющий цель деятельности, ее направления и содержание. Мотивировка при этом является внутренним компонентом легенды, маскирующим в глазах других людей действительный мотив проводимого оперативно-розыскного мероприятия. Легенда, как рефлексивный замысел оперативного работника, является весьма эффективным приемом разрешения оперативно-розыскных ситуаций, прежде всего так называемого рандомизированного типа, развивающихся под действием закона случайных чисел, так как в ситуациях именно этого вида явно присутствует игровое начало. Необходимая глубина рефлексивного мышления в ОРД достигается жесткими требованиями, предъявляемыми как к легенде, так и самому процессу легендирования.

Например, при внутрикамерной разработке группа участников рефлексивного общения обычно состоит из 2-х человек - секретного сотрудника и разрабатываемого. Направление в развитии оперативно-розыскной ситуации задается легендой. Легенда включает в себя как минимум описание социального положения источника до водворения в камеру, которое задается набором социально-демографических характеристик, описания преступления, якобы совершенного агентом. Ролевое поведение источника в камере должно соответствовать заданной в легенде позиции. Таким образом, секретный сотрудник играет роль задержанного, которая выступает маскировкой его социальной роли”.¹²

В начале 90–х годов прошлого века в журнале «Огонек» была опубликована потрясающая история самоотверженного служения долгу. Полковник милиции в рамках проводимой внутрикамерной разработки более 15 лет провел в местах лишения свободы в целях выявления неучтенного золотого прииска на Магадане, питающего воровской «общак» - кассу криминального мира. Офицер в рамках легендированной роли сумел подняться от простого «мужика» до «вора в законе», физически устраняя на своем пути мешающих ему преступных «авторитетов». За этот беспримерный подвиг он был удостоен звания Героя Советского Союза. Очевидно, что успех этой оперативной комбинации во многом зависел от качества легенды внедряемого лица.

Легенда как результат мыслительной деятельности оперативного работника должна быть внутренне детерминированной и адекватной сложившейся оперативно-розыскной ситуации. В противном случае разрабатываемому станет ясно, что сокамерник - не тот человек, за которого себя выдает. Это, в свою очередь, может вызвать различные реакции со стороны разрабатываемого: от недоумения и удивления, нежелания разговаривать и дачи ложной информации до физического воздействия на агента.

Подобная ситуация возникла в изоляторе временного содержания г. Хабаровска при расследовании уголовного дела в отношении гр-на Борисова, совершившего ряд разбойных нападений на квартиры граждан. Помещенный в камеру агент Иванов имел легенду, из которой следовало, что он неоднократно судим и наказание отбывал на Дальнем Востоке. Однако один из сокамерников, имеющий навык расшифровки татуировок, указал Иванову на несоответствие легенды содержанию татуировок, из которых следовала, что их владелец судим один раз и отбывал наказание в колонии общего режима в Читинской области. Кроме того, у агента имелась татуировка в виде перстня, якобы указывающая на его принадлежность к воровской касте, за что Иванов и был избит сокамерниками.

В приведенном примере речь идет о неспособности оперативного работника в достаточной мере спрогнозировать развитие сложившейся оперативно-розыскной ситуации. Между тем, прогнозирование в ОРД отличается от других видов, в частности криминалистического, прогнозирования.

Так, стратегическое прогнозирование в структуре оперативно-розыскной ситуации заключается в оценке вероятности раскрытия преступления в целом. Тактическое прогнозирование более предметно и представляет собой оценку эффективности конкретных тактических операций.

Полагаем, удачным примером тактического прогнозирования в ОРД является оценка оперативным работником степени риска вербовки агента. Здесь оперативно-розыскное прогнозирование направлено на предотвращение следующих проблемных ситуаций:

1) ситуация, когда предложение о сотрудничестве вызывает у кандидата активно-негативную реакцию;

2) ситуация, когда происходит нежелательное “засвечивание” личностей вербующих (помехи в их дальнейшей деятельности, “бросание тени на контактеров”);

3) ситуация, когда тактически неверное проявление интереса вербующего к конкретной теме насторожит противника и осложнит намеченную разработку, даст нить в активной контригре;

4) ситуация неопределенности того, сообщит ли объект “своим” (опасность двойной игры) или нет;

5) ситуация, в которой информационная лазейка может позволить противнику добраться до вербующей структуры.¹³

Прогнозируя развитие указанных проблемных ситуаций и оценивая выгоды от возможной вербовки, а также риск привлечения кандидата и реальные направления его использования, оперативный работник принимает одно из следующих решений: срочно завербовать агента, повременить с его вербовкой и отказаться от нее вовсе. Рефлексия оперативного работника в процессе разрешения таких ситуаций, очевидно, играет не последнюю роль.

Как и всякое явление психологического свойства, рефлексия имеет свои параметры. Первый из них - глубина. Глубина рефлексии - это способность человека к отражению многократно вложенных друг в друга образов. Число таких образов и определяет глубину рефлексии количественно. Наибольшая глубина ее достигается при так называемом эмпатическом общении.

Эмпатический способ общения с другой личностью имеет несколько граней. Он подразумевает вхождение в личный мир другого и пребывание в нем “как дома”. Он включает постоянную чувствительность к меняющимся переживаниям другого - к страху, или гневу, или растроганности. Это означает временную жизнь другой жизнью, деликатное пребывание в ней без оценивания и осуждения. Для этого применяются приемы рефлексивного слушания (уточнения, перефразирования и резюмирования).¹⁴

Второй параметр рефлексии - сложность, определяется количеством альтернатив (вариантов) в рефлексивном рассуждении, а также количеством предметов, о которых рассуждение ведется. Ситуация, в которой осуществляется коммуникативное воздействие, определяется набором пространственных и временных констант. Типические сочетания таких констант могут быть системно охарактеризованы как “хронотопы”.¹⁵ Хронотопы ( от греч. “время - пространство”) отдельные авторы определяют как слияние пространственных и временных примет в осмысленном и конкретном целом.¹⁶

Полагаем, хронотоп является одним из важнейших критериев сложности рефлексии в разрабатываемом легендированном мероприятии, т.к. планирование и проведение тактических операций в условиях города существенно отличаются от оперативной разработки в условиях сельской местности или исправительной колонии. В последней хронотоп настолько узок в силу ограниченности пространства, что это постоянно требует от оперативных работников уголовно-исполнительной системы активного рефлексивного мышления даже при решении несложных тактических задач.

Так, оперативные работники исправительных учреждений постоянно сталкиваются с проблемой расшифровки источника во время встречи с агентом из числа осужденных. Дело в том, что осужденные четко фиксируют все происходящее в колонии, поэтому возможности встречи в охраняемой зоне с секретным сотрудником значительно ограничены. В связи с этим практически любая встреча с агентом в исправительной колонии сопровождается разработкой так называемой операции прикрытия, задача которой как раз и состоит в объективной подмене оперативным работником действительного мотива встречи убедительной для наблюдателей-осужденных мотивировкой.

Метод рефлексии является иногда единственным способом разрешения проблемных ситуаций в условиях информационной неопределенности, например, в случаях, когда состоящий на связи агент затевает с оперативным работником двойную игру. Рефлексия оперуполномоченного будет направлена в такой ситуации на определение степени заинтересованности источника в результатах оперативной разработки, а также объективности представленной им информации. Психологические уловки, используемые оперуполномоченного при распознании двойной игры агента, являются одним из многих проявлений рефлексивного метода в оперативно-розыскной деятельности. При этом, как и в любой ситуации рандомизированного типа, у оперативного работника есть несколько вариантов ее решения: при выявлении двойной игры агента либо прервать контакт, либо использовать ситуацию для проведения тактической операции, либо для забрасывания противоборствующей стороне дезинформации.

Так, беседы, осуществляемые в процессе оперативной установки, во всех случаях проводятся зашифрованно и преимущественно с целью сбора информации об образе жизни, поведении и связях устанавливаемого лица. Разведывательный опрос же проводится как с зашифровкой, так и без зашифровки целей и для сбора более широкого круга информации, чем при оперативной установке. В зависимости от степени гласности относительно окружающих и зашифровке целей опроса относительно опрашиваемого различаются следующие виды разведывательного опроса: гласный без зашифровки целей; гласный с зашифровкой цели; негласный без зашифровки целей; негласный с зашифровкой цели.¹⁷

Как и в агентурном методе, разведывательный опрос направлен на преодоление информационной неопределенности, детерминирующей генезис и динамику оперативно-розыскных ситуаций. Это, в свою очередь, предполагает постановку и решение следующих мыслительных задач:

1) формирование представлений о психологическом облике разыскиваемого субъекта, а также лица, действия которого направлены на сокрытие объектов розыска;

2) прогнозирование с учетом этих представлений поведения и действий разыскиваемых лиц и определение вероятных мест нахождения объектов розыска;

3) моделирование поведения и действий субъекта розыска;

4) прогнозирование ответных действий лиц, противостоящих субъекту розыска, как разыскиваемых, так и иных, так или иначе связанных с объектами розыска”.¹⁸

Решение этих задач во многом зависит от правильности и объективности выдвинутых оперативно-розыскных версий.

В научной литературе существуют различные точки зрения на вопрос о соотношении понятий розыскной и оперативно-розыскной версий.

Одна группа авторов полагает, что эти понятия совпадают по объему и содержанию.¹⁹

Другая группа авторов считает, что между ними существуют различия, которые заключаются:

1) в субъекте их выдвижения. Розыскная версия - версия следователя, оперативно-розыскная - версия оперативного работника;

2) розыскные версии всегда являются частными, поскольку относятся не ко всему событию, а лишь к отдельным его элементам. Оперативно-розыскные версии могут быть и общими, и частными;

3) субъектом проверки розыскной версии могут быть как сам следователь, так и по его поручению оперативный работник; субъектом проверки оперативно-розыскной версии может быть только оперативный работник;

4) средством проверки розыскных версий могут быть следственные действия, розыскные мероприятия, а также оперативно-розыскные меры, осуществляемые по поручению следователя; средством проверки оперативно-розыскных версий могут быть только оперативно-розыскные меры.²⁰

Полагаем, отмеченные Р.С.Белкиным признаки позволяют достаточно четко дифференцировать оперативно-розыскные и розыскные версии. На наш взгляд, более сложное соотношение понятий оперативно-розыскной и следственной версий. Отличия здесь коренятся не столько в субъекте выдвижения (оперативном работнике или следователе), сколько в соотносимости данной версии к рассматриваемому типу проблемной ситуации (оперативно-розыскной или следственной).

С гносеологической точки зрения, процесс построения следственных и оперативно-розыскных версий одинаков, т.к. основывается на законах формальней и диалектической логики, т.е. по своей природе мыслительная деятельность оперуполномоченного, как и следователя, является дискурсивной (понятийно-логической). Кроме того, на наш взгляд, ретросказательные оперативно-розыскные версии практически совпадают по объему и содержанию с ретросказательными следственными версиями, т.к. криминалистическая характеристика преступления, как информационная модель прошлого, является единым объектом познания и для следователя, и для оперативного работника. Версии данного типа отличаются только по субъекту выдвижении.

Иначе, полагаем, обстоит дело с так называемыми предсказательными (прогностическими) версиями. Если следственные версии данного типа направлены на оценку эффективности планируемого следственного действия и прогнозирование следственной ситуации по уголовному делу, то оперативно-розыскные предсказательные версии - на предсказание результата планируемого оперативно-розыскного мероприятия и прогнозирование соответствующей ему проблемно-поисковой ситуации.

В качестве примера приведем уголовное дело по факту убийства гр-на Константинова в г. Кызыле Республики Тыва. В одном из домиков в пригородном садоводчестве был обнаружен труп неизвестного мужчины с рубленной раной головы. Прибывшая на осмотр следственно-оперативная группа была возглавлена следователем республиканской прокуратуры. Первоначальная версия следователя: мужчина был убит где-то на пляже или в бане и привезен в садоводчество на машине, т.к. труп был без одежды, а возле домика обнаружены следы протекторов автомобиля. Данная версия пошла вразрез с версией оперативного работника и оказалась неверной. Рефлексивные рассуждения оперативного работника развивались по следующей схеме:

1) потерпевший убит где-то в другом месте, так как следов крови, кроме как волочения на полу, в домике не было;

2) труп принесли на медицинских носилках из соседнего домика два физически слабых человека - носилки были найдены невдалеке от места происшествия; потерпевший был невысокого роста худощавого телосложения, тем не менее, судя по следам, преступники тащили носилки волоком;

3) потерпевший был убит в соседнем домике, по всей видимости, спящим, т.к. кровь имелась только на диване и одеяле, отсутствовала на стенах и дверях;

4) пол был аккуратно вымыт, что дало возможность предположить участие в преступлении женщины.

Проведенные в дальнейшем оперативно-розыскные и следственные действия полностью подтвердили правильность выдвинутой оперативным работником версии.

Задержанный по подозрению в совершении убийства хозяин соседнего домика Петров (ранее судимый и страдающий туберкулезом) показал, что он вместе с братом и женой, приехав в воскресный день на свой садовый участок, обнаружил в домике спящего незнакомого им мужчину. Находясь в состоянии алкогольного опьянения, Петров нанес потерпевшему удар топором по голове, затем вместе с братом на имевшихся у него носилках отнес труп в соседний домик, а жене велел хорошо вымыть пол на месте преступления. После этого на своем автомобиле они уехали в город.²¹

В приведенном примере версия, выдвинутая оперативным работником, является ретросказательной и по своей логической природе ничем не отличается от следственной версии. Совсем другое дело, когда оперативно-розыскная версия направлена на предсказание возможного результата планируемой тактической операции и прогнозирование развития оперативно-розыскной ситуации.

Например, предъявляя фотокарточку подозреваемого потерпевшему при оперативном опознании, сотрудник рискует демаскировать личность опознаваемого и сделать невозможным в связи с этим проведение опознания как следственного действия. Таким образом, неблагоприятное развитие оперативно-розыскной ситуации (в случае, когда на предварительном следствии станет известно о проведении такого ОРМ) может инициировать следственную ситуацию, а впоследствии - и ситуацию тактического риска, когда доказательство будет утрачено. Именно на предотвращение таких ситуаций, на наш взгляд, и будут направлены оперативно-розыскные версии предсказательного (прогностического) типа.

Так, отсутствие прогнозирования в версионной работе оперуполномоченного Калманского РОВД Алтайского края привело к тому, что неверно разрешенная им оперативно-розыскная ситуация детерминировала следственную ситуацию тактического риска, в результате которой установленные преступники ушли от ответственности, а дело было приостановлено по п.3 ст.195 УПК РСФСР. Из обстоятельств уголовного дела: гр-ка Бобылева, проживающая в военном городке с. Калманка, около 23 часов 15 июня 1997 г. возвращалась из г. Барнаула на принадлежащем ей автомобиле «Жигули» шестой модели. Ехавший впереди нее автомобиль «Жигули» с тремя мужчинами внезапно перегородил Бобылевой дорогу, а выбежавшие из автомобиля мужчины вытащили женщину из кабины на дорогу и стали избивать ее бейсбольными битами. Причинив потерпевшей черепно-мозговую травму и полагая, что она мертва, преступники сбросили ее в кювет, завладели автомобилем Бобылевой и скрылись с места происшествия. Прийдя в сознание, она выбралась на дорогу и вскоре на проезжающей мимо машине была доставлена в городскую больницу. Пришедшему в больницу оперативному работнику, проверяющему криминальные сообщение, Бобылева заявила, что одного из нападавших она знает, так как он проживает с ней в одном доме в военном городке. На следующий день оперработник принес фотографии подозреваемого, а также еще нескольких мужчин, проживающих в с. Калманка, среди которых Бобылева, обладающая хорошей памятью, опознала еще двоих нападавших. Через месяц после проведенного в больнице оперативного узнавания, были проведены опознания как следственные действия, в ходе которых потерпевшая опознала напавших на нее мужчин. Подозреваемые были задержаны, однако вскоре освобождены из-под стражи, т.к. им и их защитникам стало известно о проведенном предварительно в больнице оперативном опознании. Это сделало результаты следственного действия непригодными для процесса доказывания, а следственная ситуация настолько ухудшилась, что уголовное преследование в отношении трех подозреваемых было прекращено, а дело приостановлено в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.²²

Отсутствие оперативно-розыскного прогнозирования в описанной ситуации стало причиной того, что осталась нераскрытой целая серия подобных преступлений, совершенных в данном районе аналогичным способом.²³ О каких духовно-нравственных началах в ОРД может идти речь в этом случае, когда серия особо тяжких преступлений до сих пор остается не раскрытой, а преступники - на свободе?

Изучение познавательных механизмов в процессе выдвижения и проверки оперативно-розыскных версий несет в себе ценную для науки идею квантификации, т.е. определения меры извлекаемой из объекта (“фрагмента действительности”) исследования информации.²⁴ Идея квантификации находит свое отражение в проблеме избирательности восприятия оперативного работника, которая решается не только в ходе дискурсивной мыслительной деятельности, но и с помощью интуитивного мышления.

Интуитивное мышление чаще всего бывает развито у оперативных работников, имеющих большой практический опыт. Под интуицией понимается способность решать мыслительные задачи, определять путь решения задач при ограниченных исходных данных. Интуиция позволяет как бы неожиданно, внезапно находить новые версии, новые объяснения, новые предположения о причинах, связях, мотивах, целях тех или иных поступков, действий лиц, о путях поисков объяснений событий, фактов. Однако, применяя термин «интуиция», всегда надо иметь в виду, что это не только «неожиданное озарение», а результат не полностью осознаваемых нами мыслительных процессов, происходящих и основанных на глубоком знании материалов дела, богатом профессиональном опыте и умении пользоваться воображением. Интуиция не завершает мыслительную деятельность, после интуитивной догадки познавательная деятельность не прекращается, а, наоборот, разворачивается во всей своей полноте. Интуиция есть в данное время практически непрослеживаемый процесс дискурсивного мышления.²⁵

Интуиция оперативного работника в некоторых случаях является единственным средством разрешения исходной следственной ситуации в условиях информационной неопределенности.

В качестве примера приведем архивное уголовное дело Алтайского краевого суда, возбужденное по факту убийства главного врача Алтайской СЭС Сачкова. Из фабулы дела: 15.07.68 г. около 23.00 ч. на пульт дежурного по УВД поступило сообщение гр-ки Сачковой о том, что ее муж, главный врач СЭС около 21.00 ч. вышел погулять на улицу и до сих пор не вернулся. Дежурный офицер не придал сообщению должного внимания, успокоив Сачкову тем, что сейчас лето, и муж просто где-то отдыхает. Однако иначе отнесся к сообщению начальник уголовного розыска Батрак Д.И., который в эти сутки заступил ответственным дежурным по УВД. Он заметил присутствующим в дежурной части, что лично знаком с Сачковым и знает, что где-либо задерживаться без предупреждения - не в его правилах. Вскоре на пульт дежурного стали поступать многочисленные звонки от жильцов ряда домов по факту хулиганства, выразившемся в подаче тепла в отопительную систему этих домов при уличной температуре +25°С. Сопоставив данные, Батрак пришел к выводу о том, что районы поступления телефонных звонков и предполагаемого исчезновения Сачкова примерно совпадают. Организовав выезд следственно-оперативной группы в котельную, обеспечивающую теплом ряд жилых домов и здание краевой СЭС, сотрудники застали там кочегара и его помощника. Батрак задал неожиданный не только для кочегаров, но и участников следственно-оперативной группы вопрос: зачем вы убили и сожгли Сачкова? 3астигнутые врасплох преступники признались в совершенном убийстве.

Как было установлено следствием, кочегар - пожилой мужчина 65 лет и его помощник - студент Алтайского политехнического института в помещении котельной вместе распивали спиртные напитки, когда к ним зашел их непосредственный начальник Сачков и сделал замечание по поводу их недостойного поведения на рабочем месте. В процессе общения между ним и кочегаром возникла ссора, в ходе которой последний нанес Сачкову удар ломом по голове. Затем еще живого потерпевшего они вместе с помощником бросили в топку и сожгли, произведя сброс горячей воды в отопительную систему близлежащих домов.²⁶

Кодирование (декодирование) - вид деятельности со знаково-символическими средствами, суть которой состоит в переводе реальности (или текста, описывающего реальность) на знаково-символический язык и в последующем декодировании информации. Оперативно-розыскные проблемно-поисковые ситуации являются по своей природе знаковыми, поскольку знаки используются как преступниками, так и оперативными работниками.

Например, татуировка, как это было показано выше, являясь атрибутом субкультуры мест лишения свободы, при ее декодировании может дать достаточно полную информацию о ее владельце как рецидивисту, так и оперативному работнику.

На основе кодирования и декодирования в теории ОРД и юридической психологии разработаны универсальные и так называемые ситуационно обусловленные системы приемов и правил получения личностной информации у различных ее носителей, применяемых адекватно сложившимся проблемным ситуациям.

Так, общаясь с носителем информации, сотрудник черпает ее не только из речи собеседника или исполненного им письменного текста, но и из неречевых средств передачи информации. Поэтому, вникая в содержание устной и письменной речи собеседника, оперативный сотрудник не должен упускать из виду интонацию, эмоциональную насыщенность, мимику, тактильные действия, вегетативные и иные проявления, сопровождающие речевую деятельность. Важное значение с точки зрения изучения личности носителя информации имеет учет того, как выглядит собеседник, в каком состоянии находится его одежда, обувь, какие особенности характеризуют его руки, прическу, имеются ли у него татуировки, шрамы и т.д.²⁷

С этой точки зрения, разработанная оперуполномоченным легенда также представляет собой систему знаков, декодировать которую в состоянии как разрабатываемый преступник, так и сотрудник. В беседах с опытными оперативниками, включая и работников седьмых подразделений, установлено, что поведение начинающих оперативных работников при исполнении легендированных мероприятий характеризуется неестественностью. Дело в том, что легенда и легендированное общение имеет внутреннее противоречивое основание: мотив и мотивировку. Мотив скрывается, а мотивировка объективируется, выставляется напоказ, но в такой дозированной информационной мере, чтобы в чужих глазах она воспринималась и оценивалась в качестве мотива.²⁸ Не выдерживая эту дозировку информации, оперуполномоченный неизбежно допускает ошибки при кодировании, что порождает проблемную ситуацию рандомизированного типа, которая развивается под действием закона случайных чисел и теории вероятности.

Схематизация - использование знаково-символических средств для ориентировки в реальности. В схематизации в качестве заместителей выступают различного рода схемы. Их используют для ориентировки при решении тех или иных задач, возникающих в практической деятельности человека. Самостоятельного значения оперирование со схемами не имеет, работа с ними осуществляется с постоянным соотнесением с реальностью. Обычно оперирование схемами происходит при одновременной работе в двух планах - реальном и символическом.

Схематизация активно используется в решении оперативно-розыскных ситуаций, например, при составлении фотороботов или оперативных ориентировок для розыска преступников.

Основные приемы получения интересующей информации.

Исходя из общих теоретических положений и практического опыта, выработанного человечеством, можно выделить два основ­ных способа получения необходимой информации:

1) побуждение субъекта к непроизвольным выска­зываниям фактов, представляющих интерес для сотрудников.

2) побуждение интересующего лица к непроизволь­ным физическим и экспрессивным действиям, содержащим соот­ветствующую информацию.

Внутри названных способов можно выделить ряд конкретных приемов, с помощью которых и осуще­ствляется получение необходимой правоохранительным органам информации:

1. Приемы получения информации путем побуждения субъекта к непроизвольным выска­зываниям фактов, представляющих интерес для сотрудников, в частности, демонстрация конкретных предметов, оживляющих в па­мяти заинтересованного лица соответствующие образы и по­буждающих его к непроизвольным высказываниям.

Например, чтобы выяснить, знакомо ли интересующее лицо с фотографией, сотрудник берет с собой какие-либо фотопринадлежности (фото­аппарат, фотобумагу, пленку), которые объективно могут послу­жить к определенным высказываниям, да и разговору в целом. А для того, например, чтобы выяснить некоторые стороны жизни интересующего лица, можно использовать соответствующие аль­бомы по назначению, в частности, для завязывания разговора на политическую тему — газету, журнал.

В качестве конкретных предметов, побуждающих заинтересованное лицо к непроизвольным высказы­ваниям, могут быть использованы личные вещи этого лица (пред­меты туалета, книги и т. д.); предметы, принадлежащие близким связям этого лица; иные предметы, доступные для восприятия.

На­личие таких конкретных предметов дает двойной психологический результат. С одной стороны, альбом с фотографиями, например, воспроизводит в па­мяти интересующего оперативное подразделение лица хранящиеся там образы прошлого, а с другой — побуждает к конкретным выс­казываниям. Разумеется, оживление в памяти образов про­шлого — процесс достаточно осознанный. Что же касается высказы­ваний, то они, как правило, непреднамеренны, в том смысле, что лицо, интересующее нас, рассказывая о своей жизни, не осознает, что тем самым оно сообщает нужную сотруднику информацию.

Необходимые условия для успешного применения этого при­ема:

1) предмет, избранный для демонстрации, должен ассоцииро­ваться с предметом, который бы воскресил в памяти интересующе­го лица события, подлежащие уяснению;

2) демонстрация должна быть всегда естественной и оправдываться конкретной ситуацией;

3) действия и поступки сотрудника при демонстрации предмета должны быть экспрессивно обоснованы.

Важно отметить, что побуждение к непроизвольному высказыва­нию при демонстрации предметов достигает своей конкретной цели только если интересующее лицо не осознает, что данный предмет служит поводом для высказывания.

2. Использование смежной темы разговора.

Этот прием дает возможность вести целенаправленную беседу, не прибегая к прямой постановке вопросов. Используемая тема оживляет ряд образов в памяти чело­века, неизбежно захватывая в свою орбиту и образы из области «зап­ретной», т.е. известной только ему информации. Здесь следует учитывать не перечень возможностей, а сам способ «ставить тему», то есть умение наводящими вопросами подвести к нужному разговору и полу­чить на них ответ. Переключение на смежную тему может осуще­ствляться с помощью самых различных нейтральных вопросов, высказываний.

Пример (начало разговора доверенного лица с матерью разыскивае­мого преступника):

— Мария Ивановна, очень прошу извинить за опоздание, —

сказала она (доверенное лицо), тяжело дыша.

— А я вас уже давно жду. Видимо, опять собрание было?

— Нет! Вы знаете, кого я встретила? Валентину Николаевну...

Помните?

— Как же, как же!.. Что-то она ко мне уже не заходит...

— Ей очень некогда. Понимаете, в больницу привезли оборудо­вание... У них теперь своя лаборатория будет...

— Вот как?

Мать разыскиваемого помолчала и затем добавила:

— А как хотел этого мой Виктор! Ночами не спал...

Сотрудник и доверенная знали, что разыскиваемый, в про­шлом врач больницы, настойчиво добивался организации такой лабо­ратории, о чем постоянно говорил с матерью. Именно это обстоя­тельство и было выбрано в качестве смежной темы для разговора доверенной о разыскиваемом. В итоге мать долго рассказывала о своем сыне и сообщила часть данных о его личности и образе жизни, которые вообще не были до этого известны правоохра­нительным органам.

В данном случае получение информации осу­ществлялось путем использования смежной темы, которая оживля­ла в памяти интересующего нас лица соответствующие представле­ния и побуждала его к непроизвольным высказываниям.

Сущность этого явления заключается в том, что практически одинаковые реакции возникают у человека на все слова, которые сходны по смыслу, то есть относятся к одной логической группе и почти не зависят от их звучания или написания.

Основные условия успешного применения данного приема со­стоят в следующем:

1) тема разговора, используемая в качестве смежной, должна быть известна интересующему нас лицу и иметь для него определенную личностную значимость и ценность;

2) смежная тема должна логически вытекать из конкретной ситуации;

3) действия и поступки лица, осуществляющего получение инфор­мации, должны быть психологически обоснованными и экспрес­сивно подтвержденными, то есть соответствовать профессиональ­ным и индивидуальным особенностям личности.

Методические условия использования данного приема:

1) смеж­ная тема не должна быть слишком близка к основному вопросу, подлежащему выведыванию, так как в противном случае она при­обретает характер плохо замаскированного прямого вопроса;

2) тема не должна быть и слишком отдалена от основного выясняе­мого вопроса, ибо это вызывает в памяти массу других образов и ве­дет к высказываниям, которые не содержат в себе интересующей информации.

Таким образом, использование смежной темы разговора для по­лучения важной сотрудника информации состоит в том, что­бы оживить впечатления, хранящиеся в памяти у интересующего нас лица, замаскировать действительное значение смежной темы и в ре­зультате побудить его непреднамеренно передать соответствую­щую информацию.

3. Использование чувства значимости конкретной личности.

Люди, как правило, стараются сохранить чувство соб­ственного достоинства и повысить свою значимость в глазах окружающих. Затронув это чувство, можно добиться того, что человек, защищая свой престиж, выска­жется по вопросу, представляющему интерес для сотрудника. В це­ленаправленных беседах можно использовать стремление человека во что бы то ни стало защитить свою точку зрения, не уронив своего достоинства в глазах окружающих. При этом следует учитывать сложившиеся с заинтересованным лицом взаимоотношения. В ча­стности, представляющее интерес для правоохранительного органа лицо может считать сотрудника или другом, или за­висимым лицом. Вследствие того, как это лицо относится к сотруд­нику, создаются определенные предпосылки для получения инфор­мации. К таким предпосылкам относятся следующие:

а) стремление собеседника искренне и бескорыстно помочь партнеру. Это стремление выражается обычно в попытках дать конкретный совет, переубедить и т. д.;

б) чувство благодарности, испытываемое в ответ на действия и высказывания партнера. Поэтому собеседник может сообщить интересующую нас информацию, рассматривая свои действия как своеобразное возвращение «долга»;

в) желание удивить оппонента, вызвать у него растерянность. Этот фактор ярко проявляется в процессе спора, затрагивающего интересы обоих собеседников;

г) потребность получить отклик собеседника на свои высказыва­ния. Данный фактор имеет особое значение, когда партнер пользует­ся авторитетом у собеседника. В этом случае рассказывая что-либо, человек особенно желает получить совет или одобрительный отклик.

В зависимости от конкретных предпосылок могут применяться различные приемы: обращение к чувству собственного достоинства, прояв­ление равнодушия, «игра» на чувстве собственного достоинства собеседника, проявление участия и т.д. Рассмотрим некоторые из таких приемов:

4. Обращение к чувству собственного достоинства

Этот прием предполагает похвалу, лесть, подчеркнутое выражение уважения, большой заинтересованности и внимания по отношению к собе­седнику. Прием особенно эффективен при общении с тщеславны­ми и честолюбивыми людьми. Обращение к чувству собственного достоинства позволяет установить с такими людьми тесные отно­шения и способствует проявлению искренности с их стороны.

Условия успешного применения данного приема:

- перед по­хвалой следует сделать комплимент, относящийся к конкретному событию;

- при обращении с по­хвалой следует принять соответствующее выражение лица и позу;

- подчеркивать достоинства интересующего лица лучше, срав­нивая его с оппонентами. При этом следует помнить, что все хо­рошо в меру.

5. Проявление равнодушия

Этот прием применяется, когда у со­беседника наблюдается большое желание обсудить сведения, кото­рыми он располагает, затронуть в разговоре известную лишь толь­ко ему новость, которой он придает большое значение. Проявление безразличия к важной с точки зрения собеседника информации, пренебрежение ею задевают его самолюбие и тем самым стимули­руют к высказыванию дополнительных данных, подчеркивающих значимость этой информации.

Условия, необходимые для успешного применения данного приема:

1) нужно вовремя почувствовать, что интересующее лицо пе­реполнено сведениями. Это, безусловно, заметно по его поведению: он бросает частые взгляды в сторону лица, которому хочет что-то сказать, не может спокойно сидеть на одном месте, начинает усиленно жестикулировать и показывать, что владеет ин­формацией;

2) нельзя в это время навязывать свою тему разговора;

3) проявление равнодушия со стороны оперативного сотрудни­ка может побудить это лицо к высказыванию лишь в условиях дове­рительности. Это фиксируется по стремлению лица уединиться с сотрудником. При отсутствии доверительности равнодушное отношение сотрудника к этому лицу не вызовет у него ответных реакций подобного рода.

6. Использование эмоционального стресса

Под эмоциональным стрессом в данном случае понимается состояние психического на­пряжения. В таком состоянии у человека ослабевает контроль за своим поведением и высказываниями. Различают несколько этапов развития такого состояния. Эмоциональный стресс возникает в ре­зультате какого-либо резкого и сильного воздействия на человека, возбуждающего его психику и нарушающего нормальную ориен­тировку в окружающей обстановке. Основной этап — период бур­ных переживаний, плохо контролируемых действий и речевых ре­акций. И заканчивается эмоциональный стресс постепенным переходом к спокойствию.

Ввести интересующее лицо в состояние эмоционального стрес­са можно несколькими способами:

- задав неожиданный вопрос;

- сделав неточное или лож­ное заявление;

- сообщив якобы важные сведения;

- показав свою осведомленность в чем-либо.

Разберем эти способы подробнее:

- постановка неожиданного вопроса.

Путем постановки неожиданного вопроса можно привести интересующее нас лицо в замешательство либо уличить его в чем-то, например в обмане. В первом случае это лицо может не осоз­навать намерений собеседника, во втором — эти намерения им осознаются.

Условия для успешного применения этого приема:

1) неожидан­ный вопрос не должен быть связан с темой настоящего разговора;

2) этот вопрос должен касаться интимных проблем или секретов;

3) содержание вопроса должно быть четким и конкретным;

4) если поставлена задача разоблачить или уличить собеседника, то неожиданный вопрос должен поставить интересующее лицо в тупик;

5) если же нужно при­вести его в замешательство, то надо предусмотреть для этого лица пути выхода из этого положения.

Неточное или ложное заявление.

Намеренно делая ложное за­явление или неверно высказываясь по какому-либо вопросу, мы рассчитываем на то, что собеседник захочет уточнить или допол­нить наше высказывание. Особенно эффективен этот прием при общении с эмоциональными и импульсивными натурами, которых искажение фактов легко выводит из равновесия. Не менее эффек­тивен этот прием и по отношению к людям с высокой самооценкой, считающим себя зна­токами или большими эрудитами.

Условия успешного применения данного приема:

1) неточное или ложное заявление должно касаться сферы идей, которые вол­нуют интересующее лицо в данный момент;

2) такое действие должно создавать у интересующего лица определенное затрудне­ние в виде борьбы мотивов: сказать — не сказать и т. д.;

3) используя этот прием, следует убедить собеседника в искрен­ности своего поведения.

Основное правило применения приема: информация должна быть очерчена в основном правильно, искаженными могут быть лишь отдельные конкретные детали нашей информации.

Сообщение «важных» сведений.

Использование сведений, ко­торые могут изменить настроение человека, помогает направить беседу в нужное русло и получить интересующую сотрудника ин­формацию.

Условия, необходимые для успешного применения данного приема:

1) при подборе «важных» сведений необходимо учитывать доминирующие потребности человека и его индивидуально-психо­логические особенности;

2) необходимо находиться с интересующим лицом в состоянии доверительности;

3) источник информа­ции должен обладать в глазах интересующего лица уважением и авторитетом.

Показ осведомленности.

Этот прием используется, когда уже известны некоторые детали вопроса и событий и необходимо получить дополнительную информацию. Умелое оперирование даже немно­гими известными деталями может создать у лица впечатление пол­ной информированности собеседника и побудить его к взаимности и откровенности.

7. Подбрасывание ложных доказательств

Давно известно, что человек гораздо больше доверяет идеям, возникающим в его соб­ственной голове, нежели тем, которые преподносят ему другие люди. Поэтому опытные в профессиональном плане оперативники по возможности стараются избегать прямого давления на объект, предпочитая косвенное воздействие на его образ мыслей. Для этого они как бы ненароком подбрасывают ему определенную ин­формацию, выводы из которой он должен сделать сам.

Искусство получения информации состоит как раз в том, что при грамотной подаче определенных фактов объект нашего интереса должен сде­лать и донести до слушающего именно те однозначные выводы, на которые и рассчитывает оперативный сотрудник.

8. Создание образа «простака»

Суть этого приема заключает­ся в том, что оперативный сотрудник, нарочито принижая соб­ственные умственные способности, старается создать у объекта ощущение интеллектуального превосходства. В результате объект теряет бдительность, так как не ожидает какого-либо подвоха от «простака», с которым он общается. На самом деле простаком ока­зывается объект.

Кроме того, значительный пласт оперативно-розыскной информации является продуктом разведывательно-поисковой деятельности, в которой достаточно сильно выражено игровое начало. Мы привели лишь некоторые примеры психотехник, используемых в ОРД, более подробно о которых, под углом зрения нравственной и правовой допустимости, пойдет речь во втором параграфе настоящей главы.

А теперь перейдем к исследованию духовно-нравственного содержания тактической операции, составляющей ядро ОРД. Термин «тактическая операция», появившись в науке более 40 лет назад, по-прежнему, является одним из дискуссионных вопросов в юридической литературе.²⁹

Не останавливаясь подробно на узловых моментах научной дискуссии, требующих самостоятельного исследования, приведем лишь некоторые из них. Полагаем, это необходимо в связи с тем, что выбор оперативным работником тех или иных тактических приемов обусловлен сложившейся ситуацией по уголовному делу, поэтому целесообразность проведения тактической операции, ее моральная допустимость и эффективность могут рассматриваться только в контексте реальной жизненной ситуации.

По мнению Л.Я. Драпкина, «тактическая операция - это комплекс следственных, оперативно-розыскных, организационно-подготовительных и иных действий, проводимых по единому плану и направленных на решение отдельных промежуточных задач, подчиненных общим целям расследования уголовного дела». В связи с этим Л.Я. Драпкин делит их: а) по содержанию - на неоднородные тактические операции, включающие в себя следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия и иные действия, и однородные, состоящие только из следственных действий; б) по временной структуре - сквозные, производство которых осуществляется на протяжении нескольких этапов расследования, и локальные, проводимые на каком-нибудь одном этапе расследования; в) по организационной структуре - тактические операции, осуществляемые работниками, объединенными в постоянное структурно-организационное звено (ОУР, ОБЭП и т.д.), и тактические операции, проводимые работниками, объединенными во временное структурно-функциональное звено (следственная бригада, оперативно-следственная группа)³⁰.

Представляется более полным и точным определение тактической операции А.В. Дуловым, как «совокупности следственных, оперативных, ревизионных и иных действий, разрабатываемых и проводимых в процессе расследования по единому плану под руководством следователя с целью реализации такой тактической задачи, которая не может быть решена производством по делу отдельных следственных действий».³¹

Иногда в литературе используется термин «тактическая комбинация», под которым одни авторы понимают «...определенное сочетание тактических приемов или следственных действий, преследующее цель решения конкретной задачи расследования и обусловленное этой целью и следственной ситуацией»;³² другие – «сложную операцию, связанную с особо сложными, “многоходовыми” расчетами, основанными на возможностях рефлексивного анализа».³³

На наш взгляд, правы те авторы, которые считают, что понятия «тактическая операция» и «тактическая комбинация» являются синонимами, а введение дублирующего термина неоправданно перегружает понятийный аппарат криминалистики».³⁴

Представляется очевидным, что тактическая операция тесно связана с ситуацией расследования, но не входит в ее структуру. Оперативно-розыскная ситуация, полагаем, является тем информационным полем, в границах которого осуществляется тактическая операция. Кроме того, сама ситуация выступает и в качестве прогнозного фона при планировании тактической операции, а также прогнозировании ее возможных результатов. По нашему мнению, пределы такого прогнозного фона во многом определяются количеством и качеством выдвигаемых оперативно-розыскных версий.

Связь оперативно-розыскной версии и тактической операции как способа ее проверки проиллюстрируем на примере.

В оперативно-поисковом деле, возбужденном 13.12.93 г. в отношении гр-на Николаева, подозреваемого в убийстве коммерсанта Петрова, были выдвинуты следующие версии:

Версия 1. Убийство совершено Николаевым на «бытовой почве», т.к. имеются следующие данные:

- ранее Петров, Сазонов и Николаев неоднократно совместно распивали спиртные напитки, после чего между ними часто возникали ссоры;

- сходство ранений на трупе Петрова и ранее обнаруженном трупе Сазонова, в убийстве которого также подозревается гр-н Николаев;

- труп гр-на Петрова обнаружен в канализационном колодце подвала в доме Николаева;

- достоверно известно, что Николаев знал о существовании данного колодца;

- за день до убийства 3.01.94 г. Петров по телефону-автомату назначил встречу жене Николаева возле магазина «Барнаул», который находится в 100 метрах от ее дома. Достоверно известно, что Николаева на встречу согласилась.

Для проверки данной версии планировалось проведение тактической операции с распределением обязанностей между следователем и оперативными работниками:

1) назначить физико-техническую экспертизу по раневым каналам на трупах Петрова и Сазонова, а также химическую экспертизу на содержание алкоголя в крови Петрова - следователь;

2) направить запрос я ГТС о наличии и исправности телефонов-автоматов в районе магазина «Барнаул» - следователь;

3) допросить свидетелей С. и Д. о последних фактах жизни Петрова - следователь, ОУР;

4) изучить личность потерпевшего, запросить на него характеристику, провести спецпроверку, допросить мать Петрова - почему он не уехал с ней домой в г. Томск на Новый год, а остался в г. Барнауле - следователь, ОУР;

5) поручить оперработникам СИЗО проконтролировать переписку ранее арестованного за соучастие в убийстве Сазонова обвиняемого Филатова со всеми возможными соучастниками преступления на свободе - ОУР.

Версия 2. - Убийство совершено Николаевым из-за коммерческих интересов. На это указывали следующие обстоятельства:

- Петров привозил товар из Москвы и сдавал на реализацию в коммерческие киоски г. Барнаула;

- Петров неоднократно интересовался у жены Николаева, какие товары пользуются повышенным спросом в г. Барнауле.

Проверка второй версии, кроме намеченных по первой версии поисковых мероприятий, дополнялась следующей тактической операцией:

1) установить личность компаньона Х., с которым Петров ездил за товаром в Москву; коммерческие киоски, куда сдавал товар; расчеты за сданный товар - следователь, ОУР;

2) установить круг знакомых Николаева, партнеров по бизнесу, у которых он может скрываться - ОУР;

3) установить наружное наблюдение за женой Николаева - ОУР.

Версия 3. Убийство совершено из личной неприязни в отместку за драку, произошедшую в г. Томске между Николаевым, Петровым и Сазоновым, в результате которой был сильно избит Николаев. На вероятность данной версии указывало то обстоятельство, что Николаев неоднократно после этого высказывал угрозы физической расправой Петрову и Сазонову, требовал от них покинуть г. Барнаул. Проверка данной версии предполагала направление следователем ряда отдельных поручений в прокуратуру и УВД г. Томска. Поисковые мероприятия, проводимые следователем и оперативными работниками в рамках совместной тактической операции, подтвердили правильность второй версии.³⁵

Необходимо отметить, что версии, изложенные в данном деле, являются оперативно-розыскными как по субъекту выдвижения, так и по характеру сложившихся проблемных ситуаций.

Сказанное выше позволяет сделать вывод, что оперативно-розыскная деятельность по своей сути представляет собой двустороннюю борьбу, соперничество, в котором побеждает сильнейший. Говоря о необходимости безукоризненного соблюдения норм морали при проведении оперативно-тактических комбинаций, следует иметь ввиду, что тактические хитрости, как и во всякой игре с наличием двух и более соперников, вполне допустимы и согласуются с нормами не только светской, но и христианской морали. Библия изобилуют примерами использования тактических хитростей в благих целях, которым пророки призывают следовать и нас, современных юристов. Главное в этом процессе - чтобы они были продиктованы необходимостью, ибо, как говорил Макиавелли, если поступки не будут продиктованы необходимостью, они будут продиктованы честолюбием. На эти грабли человечество не устает наступать уже много веков. В образе идеального оперативника, на наш взгляд, должны найти свое отражение семь библейских добродетелей: вера, надежда, милосердие (любовь), справедливость, благоразумие, стойкость, умеренность.³⁶ Эта универсальная система ценностей позволит наиболее точно определить грань между дозволенным и недозволенным поведением, а также пределы нравственной и правовой допустимости в ОРД, о чем пойдет речь в следующем параграфе настоящего исследования.

 

 

 

1.2. Пределы нравственной и правовой допустимости в оперативно-розыскной деятельности

 

Одним из значимых теоретических вопросов, представляющих определенный научно-практический интерес, является проблема определения пределов нравственной допустимости в оперативно-розыскной деятельности. В теории ОРД принято считать оперативно-розыскное мероприятие нравственно допустимым в том случае, если его проведение или использование повлекло за собой меньшие физические, нравственные, материальные и иные издержки, нежели их отсутствие, или, иначе говоря, если положительный результат, достигнутый с помощью данного оперативно – розыскного мероприятия (ОРМ), окажется по своему значению выше, чем ущерб, нанесенный им. Безусловно, подлежит ответственности тот оперативник, который идет на неоправданный риск, но еще в большей мере - тот, кто не выполняет возложенных на него обязанностей, бездействует из-за боязни последствий³⁷.

Определение границ допустимости проведения тех или иных ОРМ в каждом конкретном случае производят оперативники, каждый из которых обладает индивидуальным нравственным и правовым сознанием, т.е. имеет собственное представление о содержании нравственных и правовых норм и ценностей, о критериях нравственного и безнравственного, правомерного и противоправного. Главной целью ОРД является получение оперативно-значимой информации. Цель в общем благая и здесь никаких нравственных проблем не возникает, другое дело - в способах получения такой информации.

Например, проблема оценки нравственной допустимости получения и использования сведений в результате вступления в интимные отношения с источником информации. История человечества изобилует примерами использования сексшпионажа с библейских времен.

Так, в главе 16 Книги судей повествуется о том, что Самсон полюбил Далилу, жившую в долине Сорек. Являясь агентом филистимлян, она отправилась на задание - узнать у Самсона, в чем его великая сила. Узнав тайну силы Самсона с помощью своих женских чар, Далила выдала его филистимлянам, в результате чего Самсон погиб, хотя и умертвил в бою множество врагов³⁸.

Не менее красноречивым в этом плане является пример с библейской Юдифь, которая использовала силу своего очарования, чтобы убить ассирийского военачальника Олоферна, предварительно выпытав у него честолюбивые планы захвата Иудеи.

Наше время изобилует примерами еще более изощренного сексшпионажа.

Так, известный чекист Яков Блюмкин, вернувшись из Стамбула, где он налаживал сеть агентов ОГПУ, поведал своей любовнице Лизе Зарубиной, также являвшейся агентом ОГПУ, о своей встрече с Троцким, который попросил организовать ему встречу в Москве с нужными ему людьми. Лиза подала рапорт по инстанции, в результате чего Блюмкин был арестован и вскоре расстрелян. Следует отметить, что к этому времени он уже закончил Академию РККА и занимал должность командира бригады. Такова цена откровений в «постели».

Очевидно, что сексуальный шпионаж как метод получения оперативной информации давно и прочно занял свое место в системе методов разведывательной деятельности.

Например, широкую известность получила Мата Хари (Маргарет Зелле) - голландская танцовщица, агент немецкой секретной службы в Париже во время Первой мировой войны, доставлявшая военные секретные сведения, получаемые от офицеров высокого ранга армии союзников. Она была расстреляна французами и часто изображалась в литературе привлекательной женщиной, которой ни в чем не могли отказать мужчины. Существуют противоречивые свидетельства о перемещениях Маргареты в канун Великой войны. Согласно одному из них, она провела ночь с легендарной немецкой шпионкой (не без лесбианского подтекста). Согласно другому, она спала с таинственным прусским бароном, затем ускользнула через границу с Францией. Однако наиболее популярна история о том, как она обедала с неким Траугиттом фон Яговом из секретной столичной полиции. Предполагали, что она встретилась с ним около восьми часов в «Романише кафе» и к полуночи предала очередную дюжину британских агентов³⁹.

Проведенные исследования показывают, что сексшпионаж в разведке является социально одобряемым типом поведения. Достаточно привести пример харизматической личности Рихарда Зорге, которого коллеги называли «Казановой советской разведки». Обладая незаурядной внешностью и обаянием, он активно использовал сексуальные связи с женщинами для получения ценной разведывательной информации, в том числе и о начале войны Германии с СССР. Понятно, что никто не осудит разведчика, использующего любые способы защиты родного государства. Другое дело – использование сексуальных отношений для получения оперативно - значимой информации в ОРД, осуществляемой органами внутренних дел. Все ведомственные приказы МВД прямо называют эти связи незаконными, являются поводом для служебных расследований и жестко наказываются.

Конечно, ОРД, осуществляемая службой внешней разведки любой страны, носит достаточно специфический характер и отличается от ОРД органов внутренних дел. Это обусловлено спецификой задач, решаемых службой внешней разведки, при внешней схожести методов работы в обеих службах.

Так, во всех справочниках и методических рекомендациях для разведчиков вербовка испанского агента Меркадера советским разведчиком Павлом Судоплатовым приводится в качестве примера верха мастерства оперативной разработки. При этом не следует забывать, что целью этой вербовки было убийство Льва Троцкого. В данном случае общественная морально-нравственная оценка данного деяния однозначна – убийство врага государства оправдано, как и убийство на войне. Касаясь вопроса нравственной допустимости в проводимых спецоперациях, Павел Судоплатов пишет: «Источники конфликта в Чечне, безусловно, не лишены определенной исторической подоплеки. Жаль, однако, что весьма влиятельные личности нередко забывают о важнейших и первейших задачах российских спецслужб - обеспечивать безопасность граждан и не допускать в стране разгула терроризма. Надо быть честным перед историей и делать правильные выводы не только из чужих, но и из своих ошибок.

Меня не удивляют, например, частые контакты ряда наших известных деятелей с чеченской оппозицией и главарями бандформирований. Хотя это не дело политиков – вести «полноправный диалог» с бандитами, обагрившими руки кровью сотен и тысяч невинных людей. Иной вопрос, когда этими переговорами занимаются работники спецслужб, дипломаты или другие доверенные лица правительства.

Однако следует осознавать, что спецслужбы – это единственные институты власти, которым законом предписано активно заниматься экстремистскими группировками, организациями и движениями, внедрять в них свою агентуру и доверенных лиц. «Работая» с террористами, привлекая в отдельных случаях экстремистские организации к боевым операциям, спецслужбы либо «невольно», либо «вынужденно», в силу своего особого интереса к агентурным данным о событиях, «подпускают» боевиков, потенциальных исполнителей террактов, к объектам покушения. Кстати, подлинные досье на исполнителей акций политического террора, как правило, недоступны для общественности. В условиях политической борьбы применяются и провокационные методы создания ситуации для проведения экстремистских террористических акций. Трагизм в том, что спецслужбы функционируют, как правило, в условиях их подчиненности режиму личной власти, что дает возможность манипулировать видимыми со стороны обстоятельствами политических убийств, скрывать в действиях убийцы какую-либо личную или политическую мотивацию, а тем самым – развязывать политический террор, как это было после выстрела Николаева в Кирова. Необходимо упразднить практику единоличного контроля над деятельностью силовых структур, ибо бесконтрольность ведения силовых акций оборачивается самыми трагическими последствиями.

Все тайные ликвидации двойных агентов и политических противников Сталина, Молотова, Хрущева в 1930-1950 годах осуществлялись по приказу правительства. Именно поэтому конкретные боевые операции, проводимые моими подчиненными совместно с сотрудниками «Лаборатории – Х» против врагов, действительно опасных для советского государства, как тогда представлялось, ни мне, ни Эйтингону в вину не ставили. Абакумову, лично отдававшему приказы от имени правительства о проведении операций, они также не ставили в вину. Практика тайных ликвидаций политических противников и агентов – двойников была неприятным, но неизбежным атрибутом «холодной войны» и авторитарного правления. Она регламентировалась специальным решением не партийных органов, а правительства, объявленного в приказах как по линии органов Госбезопасности, так и военной разведки. В Положении о задачах службы разведывательно – диверсионных операций, подлежащих неукоснительному и беспрекословному выполнению, было прямо записано, что «служба осуществляет наблюдение и подвод агентуры к отдельным лицам, ведущим вражескую работу, пресечение которой в нужных случаях и по специальному разрешению правительства может производиться особыми способами: путем компрометации, секретного изъятия, физического воздействия или устранения». Токсикологические лаборатории всегда будут в составе служб технического обеспечения деятельности органов госбезопасности и разведки. Преступные злоупотребления в этой сфере были установлены и в операциях ЦРУ. В 1977 году Огородник, сотрудник Министерства иностранных дел, являвшийся агентом ЦРУ, покончил жизнь самоубийством, проглотив ампулу с ядом в момент ареста. Однако до этого он с санкции ЦРУ ликвидировал с помощью изготовленного в США яда скрытого действия ни в чем не повинную женщину, советскую гражданку, имевшую некоторые основания подозревать его в шпионаже.

Возникает вопрос: оправданно ли применение наркотиков или ядов в борьбе с терроризмом? Конечно, смертный приговор или уничтожение террориста должно осуществляться в строгом соответствии с требованиями закона. К сожалению, правовые аспекты действий спецслужб в боевой обстановке, например, при вынужденной ликвидации опасных террористов, не разработаны ни у нас, ни за рубежом. Я думаю, что сотрудники токсикологических подразделений спецслужб не должны находиться на действительной военной службе. Это позволит контролировать их действия в рамках реального прокурорского надзора. Не являясь военнослужащими, они не должны будут подчиняться в своих действиях требованиям дисциплинарного Устава Вооруженных Сил, согласно которому приказ начальника является законом для подчиненного, а уголовную ответственность за незаконно отданный воинский приказ несет высшее должностное лицо, его отдавшее. Может быть, это станет какой-то гарантией против злоупотреблений в использовании токсикологических служб в политической борьбе»⁴⁰.

В связи с высказыванием выдающегося советского разведчика уместно вспомнить недавний нашумевший инцидент с отравлением бывшего сотрудника ФСБ Владимира Литвиненко. Напомним, что в качестве аргумента непричастности отечественных спецслужб к ликвидации Литвиненко наша сторона приводит чрезмерную дороговизну способа убийства с помощью радиактивного плутония, а не доводы нравственной и правовой недопустимости такого деяния вообще. Очевидно, что в разведке такие аргументы и апелляция к духовности давно не практикуются. Для сотрудников спецслужб более рациональной представляется апелляция к здравому смыслу и трезвому расчету.

Например, аргумент, что более надежным и безотказным способом ликвидации врага является организация ДТП. Безусловно, в разведывательной и контрразведывательной деятельности всегда будет действовать политика двойных стандартов, обусловленная противоречивой природой самой ОРД, решающей в целом гуманистические задачи не всегда гуманными способами.

Анализ правоприменительной практики показывает, что в основном все интриги, вызывающие вопросы нравственной допустимости в ОРД, возникают в связи с взаимоотношениями оперативного сотрудника со своими агентами. Дело в том, что между ними часто возникают отношения, далеко выходящие за рамки служебных - происходит так называемое сращивание. Это главная опасность и проблема в генезисе профессиональной деформации оперативного работника.

Примером такого сращивания может послужить уголовное дело, вызвавшее в начале 80-х гг. прошлого столетия в г. Хабаровске большой общественный резонанс. Фабула дела такова: в хабаровскую городскую больницу с черепно-мозговой травмой поступил начальник уголовного розыска г. Хабаровска. Дежурному врачу он пояснил, что на него в ходе ремонта квартиры упала гардина. Казалось бы, заурядная ситуация, не заслуживающая особого внимания. На деле все оказалось сложнее. Как только больному стало лучше, он вызвал к себе офицеров аппарата уголовного розыска и дал им более чем «деликатное» поручение – убить таксистов, находящихся у него на агентурной связи. Что вскоре и было сделано. Все тайное становится явным. В ходе предварительного следствия было установлено, что оплата услуг агентов осуществлялась наркотическими средствами, фигурирующими в уголовных делах в качестве вещественных доказательств. На определенном этапе наркотики превратились в источник обогащения сотрудников МВД и их агентов, условия «бизнеса» стали не удовлетворять таксистов, которые пришли к начальнику уголовного розыска домой требовать увеличения своей доли. В ходе обсуждения возник конфликт, в результате которого таксисты ударом молотка проломили коррумпированному офицеру голову. Не будем давать морально-нравственную оценку произошедшему, так как она очевидна. Скажем только, что все фигуранты данного уголовного дела получили по заслугам: приговорены к длительным срокам заключения, а некоторые - к смертной казни.

Однако сращивание оперативного сотрудника с преступным миром может иметь и другие онтологические (бытийные) причины. Личностные качества сотрудника могут быть умело использованы криминалитетом для его вербовки, например, сыграв на зависти и честолюбии оперуполномоченного. О зависти известный философ - теолог Григорий Великий говорит, что «боль, наносимая самому себе, ранит страждущий дух, который изнемогает из-за преуспевания другого». Именно зависть змея к Адаму и Еве в Эдемском саду принесла в мир грех и смерть, сказано в Библии – «завистью Диавола вошла в мир смерть (Книга Премудрости Соломона, 2:24). Зависть – спутница лености, заявляет Фома Аквинский: «Леность есть печаль по Божественному духовному добру, зависть – по добру нашего соседа».

Прибавьте к зависти злобу, агрессивную уверенность в своей правоте, и вы получите гнев. Согласно Фоме Аквинскому, особую греховность придает гневу благородная личина, прикрывающая злые побудительные причины: «Злой человек желает другому зла под видом справедливого отмщения». О гордыне, которая есть стремление к превосходству, говорят, что с нее начинается всякий грех».⁴¹

Тлетворность этого чувства весьма убедительно показана в оскароносном фильме 2006 года Мартина Скорсезе «Отступники». Там ирландский крестный отец, апеллируя именно к этим чувствам мальчика из бедной среды, предопределяет его судьбу полицейского, ставшего надежным и преданным агентом влияния наркомафии. К сожалению, отечественная судебно-следственная практика также знает такие примеры.

Например, в 2000 г. в г. Барнауле Алтайского края был задержан бывший оперуполномоченный уголовного розыска Индустриального района Казанцев, на счету которого было шесть заказных убийств, в том числе бывшего начальника Барнаульского юридического института МВД РФ Осипова. В ходе расследования были обнаружены письма на имя курсанта Казанцева от «вора в законе» М., который давал ему наставления и убеждал решить вопрос о своем распределении не в следственные подразделения ОВД, а именно в аппарат уголовного розыска, чтобы иметь доступ к секретной информации.

Очень много нарушений норм морали и профессиональной этики допускается в вопросах защиты своих агентов от уголовного преследования.

В качестве примера приведем случай, описанный в журнале «Следственная практика».

Рассматривая в судебном заседании уголовное дело по обвинению трех граждан в совершении разбойного нападения, суд г. Владивостока обратил внимание на то, что в деле практически отсутствуют материалы, указывающие на проведение розыскных мероприятий по установлению местонахождения третьего соучастника преступления Викторова. Уголовное дело в отношении Викторова было выделено в отдельное производство и приостановлено, а в материалах дела имелся лишь запрос следователя и ответ начальника ОУР на него о том, что найти третьего соучастника не представляется возможным. В ходе судебного следствия было установлено, что Викторов через 2 дня после совершения разбоя был задержан сотрудниками другого РОВД г. Владивостока за совершение кражи, но уже через сутки был отпущен на свободу. Обратив внимание следователя на неполноту и необъективность проведенного расследования, суд вполне обоснованно направил уголовное дело на дополнительное расследование. Впоследствии было установлено, что Викторов, как негласный сотрудник, находился на связи у начальника уголовного розыска г. Владивостока, а вывод его из орбиты уголовного преследования стал результатом неумело спланированной и проведенной оперуполномоченными операции прикрытия.⁴²

Очевидно, что данные действия оперативного работника с нравственной и правовой точек зрения могут быть оценены как неправильные.Однако бывают и другие крайности.

Так, в начале 90-х гг. страна содрогнулась от ряда скандальных публикаций, посвященных деятельности различных спецслужб. Понятно, что это было время поппулизма, исходящего от харизматической фигуры первого президента России. Особенно переусердствовал в этих начинаниях журнал «Огонек», опубликовавший документальную повесть «Дневник стукача», написанную бывшим осужденным. В этом произведении в нелицеприятной для правоохранительных органов форме раскрывалась сущность оперативной работы в исправительном учреждении. На фоне гламурно-розового официоза о деятельности отечественной пенитенциарной системы данная публикация в обществе проивела эффект взорвавшейся бомбы. Но самые страшные последствия данной повести - это ликвидация большого количества агентов в ИТУ лидерами преступных группировок. Дело в том, что «Дневник стукача», не называя фамилии конфидентов, давал подробные описания их внешности и местонахождения, что позволяло без труда их вычислить. Понятно, что никто в период «разгула демократии» не понес за это наказание.

К сожалению, подобные истории случаются и в наше время, только в несколько иной интерпретации. Речь идет о пресловутой ст. 166 УПК РФ, предоставляющей «невиданные доселе» меры безопасности свидетелям и потерпевшим в виде допроса под псевдонимом.

Так, в 2003 г. в г. Красноярске расследовалось уголовное дело в отношении членов организованной преступной группы, на счету которой были тяжкие и особо тяжкие преступления. В соотвествии с предоставленными законом возможностями анкетные данные свидетелей были зашифрованы. Под одним из псевдонимов свидетеля был скрыт негласный сотрудник уголовного розыска, участвующий в разработке банды. Однако адвокат, которому законом также предоставлено такое право, потребовал допросить этого свидетеля в закрытом судебном заседании, не раскрывая его анкетных данных, что и было сделано. Через некоторое время в сети Интернета была помещена фотография агента, сделанная мобильным телефоном, а сам агент вскоре был найден убитым в Енисее. Никто наказание за это не понес, тем более адвокат, в отношении действий которого существует очевидный законодательный пробел в вопросах юридической ответственности.

Еще больше вопросов нравственной и правовой допустимости возникает в связи с поощрением труда негласных сотрудников.

Так, хорошо известно, что одним из мощных стимулов к привлечению к сотрудничеству осужденных в уголовно-исполнительной системе является институт условно-досрочного освобождения, так называемое УДО. Это означает, что администрация колоний закрывает глаза на очевидные отступления от формальных требований УДО, убеждает прокурора в необходимости освободить осужденного, оказавшего помощь администрации ИУ в качестве негласного сотрудника. Преследуя свои близкие тактические цели, оперативные работники оказывают этим самым медвежью услугу как самому осужденному, так и обществу в целом.

Во-первых, оформляя материалы в суд, оперативники раскрывают своего агента, делая невозможным его пребывание на свободе.

Во-вторых, чтобы быстрее вновь оказаться в тюрьме и остаться таким образом живым агент, как правило, совершает преступление в период условно-досрочного освобождения. О какой эффективности ОРД и ее нравственной допустимости может идти речь в этом случае? Такие сотрудники преследуют свои меркантильные, корпоративные интересы, не задумываясь ни о судьбе человека, ни об интересах службы, ни об интересах общества.

Особенно много нарушений в оплате труда негласных сотрудников допускается в работе подразделений по борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ (НОН). Очевидно, что костяк агентурного аппарата этих подразделений составляют лица, страдающие наркотической зависимостью. В качестве оплаты их труда фигурируют наркотики, выведенные оперативниками из-под учета. Но такие неучтенные наркотики могут стать предметом преступного посягательства и для некоторых оперуполномоченных НОН, которые, обладая невысокими моральными качествами, могут поддаться соблазну вновь пустить эти наркотики в криминальный оборот. Судебно-следственная практика изобилует такими примерами, и это будет всегда, ибо нет и не было на свете еще такого дьявольского продукта человеческой деятельности, который приносил бы 1000% прибыли.

Еще один вопрос в связи с этим, требующий нравственной и правовой оценки - использование в оперативно-тактических комбинациях так называемых «аутрич – работников». Это волонтеры Красного Креста из числа бывших наркоманов, которые посвятили свою жизнь оказанию помощи больным наркоманией. Эти люди являются идеальными агентами, так как наркоманы им доверяют, охотно пускают в свою среду. Но, безусловно, возникают проблемы морально - этического свойства: по христиански ли использовать особый статус доверия для оперативного внедрения в среду наркоманов? К сожалению, однозначного ответа на этот вопрос нет, и каждый оперативник будет сам решать эту дилемму исходя из реальной оперативной обстановки.

А вот проблема, которая еще не поднималась в юридической литературе – использование гендерных (полоролевых) особенностей поведения человека в ОРД. Очевидно, что существуют различия в выведывании оперативно значимой информации оперуполномоченным мужского или женского пола. И можно поспорить, в каком случае эффективность оперативно-тактической комбинации оказывается выше. Если у мужчин в ОРД присутствует активное наступательное начало, то у женщины-оперативника – мягкая тактическая игра. Сама жизнь показывает преимущества второй тактики. А древнекитайская философия учит, что вода сильнее камня, который символизирует мужское начало и аналогом которого в психологии является регидное, т.е. непластичное, ходульное поведение. Не случайно, что образ оперуполномоченного Анастасии Каменской так пришелся по душе российским читателям и телезрителям. Прекрасное сочетание женственности, аналитического мышления и природной интуиции делают этот образ весьма привлекательным объектом для подражания, а разработанные Каменской тактические комбинации - успешными. Мужчины – оперативники активно включены в предлагаемую Настей женскую игру, соревнуются друг с другом, желая отличиться перед ней, и это – замечательно. Институт фаворитства во все времена являлся мощным и эффективным рычагом управления позитивным мужским поведением в руках умной женщины.

Кстати, на другом полюсе борьбы с преступностью – в криминальном мире - институт фаворитства проявляет себя не менее эффективно. Истории уголовного розыска хорошо известны примеры умелого управления мужским поведением Сонькой Золотой Ручкой. В 2002 г. в Алтайском крае была обезврежена банда вымогателей и убийц, возглавляемая некоей Скосырской, наводившая ужас на водителей-дальнобойщиков в течение многих лет. В подчинении у женщины-главаря было около 30 мужчин. Периодически меняя любовников и фаворитов, Скосырская умело манипулировала членами банды, грамотно распределяя роли в проводимых преступных акциях.

Другой, не менее актуальной проблемой в ОРД является проблема провокации и провокационного поведения при разработке и проведении оперативно - тактических комбинаций. Понятие «провокация» обычно определяется как предательское поведение, подстрекательство, побуждение кого-либо к заведомо вредным для него действиям. В нашем случае провокацией будет побуждение лица к совершению преступления.

Хорошо известно, что главное условие соблюдения законности при проведении оперативных комбинаций – не допустить пособничества, провокации какого-либо на совершение преступления, исключить нарушение законных прав и интересов граждан.

Результаты исследования показывают наличие двух крайних и, на наш взгляд, одинаково неприемлемых точек зрения на пределы допустимости психологического воздействия в оперативной комбинации.

С одной стороны, отдельные оперативные работники считают допустимым самые жесткие действия исполнителей оперативной комбинации, вплоть до совершения преступлений.

С другой стороны, наблюдается позиция пассивного выжидания оперативным работником изменений сложившейся неблагоприятной ситуации вместо активного вмешательства в создавшуюся обстановку путем проведения оперативной комбинации. Подобное поведение оперативного работника, по существу, неправомерно, так как преступники в этом случае получают возможность безнаказанно осуществлять противоправную деятельность.

Пределы активности психологического воздействия определяются в зависимости от целей оперативной комбинации и стадии совершения преступления, на которой она осуществляется. При этом следует иметь в виду, что без допустимого психологического воздействия в ОРД вряд ли можно достигнуть успеха. Никто еще добровольно и с энтузиазмом не отправлялся в тюрьму, поэтому к теории бесконфликтного следствия, предлагаемой отдельными авторами, можно относиться лишь как к чисто умозрительной теоретической конструкции. Вся проблема как раз и состоит в определении оперуполномоченным границ допустимого психологического воздействия.

Подстрекателем признается лицо, склонившее к совершению преступления, т.е. умышленно вызвавшее у другого лица – будущего исполнителя – решимость совершить его.

В правовой литературе под провокацией понимается вовлечение другого лица в определенное преступление в целях его дальнейшего разоблачения. Высказывалось мнение, что провокатор отличается от обычного подстрекателя (т.е. лица, склонившего другого к совершению преступления) лишь мотивами и целями подстрекательства, что не влияет на квалификацию его действий, несмотря на то, что он не преследует цель причинить вред объекту преступного посягательства.

Таким образом, психологическое воздействие, оказываемое в рамках оперативной комбинации и спровоцировавшее воздействуемого на совершение преступления, является неправомерным. Вместе с тем необходимо выделить критерии, отграничивающие провокационное психологическое воздействие от правомерного.

Так, правомерность психологического воздействия в оперативных комбинациях обеспечивается следующими факторами:

- наличием у воздействуемого твердых намерений и решимости на совершение определенного преступления, склонение его к отказу от осуществления преступного замысла не представляется возможным;

- угрозой реального наступления вредных последствий в случае невмешательства оперативного работника в создавшуюся ситуацию;

- соответствием действий исполнителя имеющемуся у воздействуемого преступному замыслу, то есть они должны быть естественным продолжением развития событий;

- осуществлением оперативным работником контроля за ходом оперативной комбинации в целях своевременного пресечения действий воздействуемого и недопущения наступления вредных последствий.

Разрабатывая оперативную комбинацию с имитацией преступления, необходимо учитывать следующие обстоятельства:

- действия исполнителя не должны наносить никакого вреда государственным, общественным или иным предприятиям, учреждениям, организациям, гражданам, а также их законным интересам и правам;

- они не должны перерастать в подстрекательство (провокацию) или иные формы соучастия в преступлении;

- действия исполнителя должны быть максимально достоверными, так как расшифровка их истинного смысла может привести к негативным последствиям;

- организатором оперативной комбинации должны быть продуманы меры по предохранению исполнителя от неправомерного привлечения к уголовной ответственности.

Использование дезинформации в оперативных комбинациях должно иметь определенные этические рамки. Так, считается недопустимым проведение оперативных комбинаций, в которых используются:

- легализация информации, позволяющая изобличить преступника, но в то же время раскрывающая источник информации, которому была обещана полная конфиденциальность;

- осуществление осмотров, обысков с последующим обнаружением в обследуемом помещении предметов, заранее подброшенных туда и изобличающих воздействуемого в совершении преступления;

- создание условий, провоцирующих воздействуемого на совершение преступления, с последующим его изобличением.

В процессе разработки, когда уже кое-что прояснилось о характере разрабатываемого, его психологических состояниях, важно иметь все возможные данные о нем.

Например, мы знаем, что он является жертвой какой-то преступной группы, здесь надо брать пример из жизни, который был бы убедительным для объекта по аналогии, а может быть и по контрасту. Внедренный выступает в роли инициатора, а разрабатываемый выступает в качестве жертвы. Разрабатываемый поневоле начинает анализировать возможные варианты развития событий по своему делу, причем смотреть на вещи уже глазами внедренного сотрудника, находясь под «бременем» легенды. Поневоле разрабатываемый «проигрывает» все возможные оперативные ходы, пытается анализировать и сопоставлять, при этом внедренный должен вовремя его направлять, а это невозможно было бы сделать в принципе без знания целого комплекса сведений об объекте. Однако, как и в театре, всегда имеется опасность «переиграть».

По групповым делам объекту обычно внушается, что раз по делу идет не один, то в его судьбе многое зависит и от других, но каждый должен отвечать только за себя. Тут обязательно возникнет борьба мотивов: ему может быть жаль «заложить» человека, у него могут быть с ним хорошие отношения, он его уважает, он (объект) его выручал, но этот же человек с него и брал взятку, например. И тогда тактически подходит к нему с другой стороны: «Ну, а если бы он был на твоем месте, он бы тебя спасал?» Ответ разрабатываемого чаще всего будит защиту объекта. О других говорить в известном смысле легче, чем о себе, особенно, если речь идет о неблаговидных, противозаконных поступках. Здесь следует выяснить, как ведет себя соучастник разрабатываемого, потом следует вопрос разрабатываемому: «Скажи, а он твоих детей будет кормить?» При такой постановке вопроса обычно завязывается откровенный разговор о взаимоотношениях людей, их дружбе и вражде. Но необходимо помнить, что единых рецептов общения и установления психологического контакта с людьми не существует. Здесь нужен творческий подход в выборе приемов и тактики установления доверительных отношений.

Иная ситуация возникает по лицам, в отношении которых уголовные дела возбуждены впервые, а преступления, в которых они подозреваются, относятся к преступлениям экономической направленности, особенно когда разрабатываемые занимают ответственные, высокие должности. Для того, чтобы установить с ними психологический контакт, в оперативно-розыскной деятельности используется следующая ключевая фраза: «Послушай, ты большим человеком был, с положением, я - то думал, ты и вправду порядочный человек, а ты такой же, как и я – вор». Разрабатываемый сразу же обескуражен, деморализован, возмущается. Поставив его на одну доску с собой, можно продолжить разработку и дальше.

Другой прием: казнишь сам себя, разрабатываемый начинает тебя успокаивать, а ему в ответ: «А вы чем лучше меня?»

В психологии обычно выделяются два основных метода воздействия на человека: убеждение и внушение. Убеждение основано на логике и обращено к сознанию человека. Внушение же основано не на логике, а на некритическом восприятии человеком осуществляемого на него воздействия.

Анализ того, как человек воспринимает оказываемое на него воздействие, позволяет выделить две основные ориентации в процессе этого восприятия. В одном случае он ориентируется преимущественно на источник воздействия, а в другом – преимущественно на содержание воздействия.

Внушение весьма действует на людей, не обладающих достаточно развитой способностью к самостоятельному логическому мышлению, не имеющих сформировавшихся взглядов и принципов. Особенно действенно внушение в детском возрасте. Это всегда нужно помнить при разработке несовершеннолетних. Кроме того, как показывают психологические исследования, преимущественная ориентация на источник воздействия тесно связана с таким психологическим качеством субъекта, как регидность. Регидность – это непластичность поведения. При сильно выраженной регидности человек с трудом меняет свои взгляды, привычки, способы поведения, даже если они не адекватны действительности. Чем больше регидность, тем сильнее ориентация на источник, а не на содержание, тем меньше эффективность логики, убеждения. Для эффективного воздействия на разрабатываемого необходима предварительная информация о его ригидности.

Процесс вербовки в оперативно-розыскной деятельности всегда несет весьма значительный элемент риска, связанный с предрасположенностью потенциального агента к преступному поведению. К сожалению, чаще всего оперативник имеет дело с весьма сложными в социально-психологическом плане субъектами в своей профессиональной деятельности. Это связано с рядом причин, в числе которых следует назвать следующие:

1. Большинство вербуемых в качестве агента граждан крайне запущены в социально-психологическом и нравственно-психологическом плане. Они игнорируют принятые в обществе нормы поведения, у них сформировались антисоциальные установки, они склонны к совершению преступлений. Именно эта категория граждан и представляет оперативный интерес в смысле поиска возможных кандидатов для вербовки в качестве агента. Для того чтобы их исправить и перевоспитать, сформировать новые жизненные установки, оперативному работнику требуется затратить значительные усилия и много времени. На первых же этапах негласного сотрудничества агенты испытывают большое психологическое негативное давление со стороны проверяемых и разрабатываемых, в силу чего становятся на преступный путь поведения, двурушничества и дезинформации.

2. Некоторые агенты встают на преступный путь потому, что их престиж в преступном мире становится гораздо выше официального статуса. Они привыкают к своему авторитету, своей власти, к неограниченным возможностям иметь деньги и материальные ценности. Расстаться с этими благами они уже не могут.

3. Для многих негласных сотрудников типичны ощущения неудовлетворенности своим положением в обществе, чувство неприспособленности к жизни и непонимания со стороны окружающих, поэтому они постепенно начинают игнорировать принятые нормы поведения, у них возникают антисоциальные установки и мотивы поведения.

4. Организаторы многих преступных групп (организаций, группировок) тщательным образом перепроверяют новых членов на совершении преступлений. Их воздействию подвергаются и внедряемые в группу агенты. Более того, будучи внедренным в группу, агент вынужден постоянно подкреплять своими действиями «видимость участия» в совершаемых преступлениях.

В своей работе мы лишь обозначили узловые проблемы, связанные с нравственно-психологическим содержанием оперативно-розыскной деятельности. Данная тема научного исследования весьма перспективна и нуждается в дальнейшей разработке.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 2. ДУХОВНО-НРАВСТВЕННЫЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

 

К исследованию духовно-нравственного содержания уголовного судопроизводства ученые – юристы обращаются с давних пор. И это не случайно, ибо трудно недооценить деятельность судей – этих подлинных вершителей человеческих судеб. По сути, первым кодексом судейской чести и профессиональной судебной этики, по праву, считается Библия. Что мы находим в Книгах священного писания Ветхого завета? Да, в сущности, прямые указания на то, как должен вести себя судья в судебном разбирательстве.

Например, Второзаконие. Пятая книга Моисеева. Глава 16.

Стих 19. Не извращай закона, не смотри на лица и не бери даров; ибо дары ослепляют глаза мудрых и превращают дело правых.

Стих 20. Правды, правды ищи, дабы ты был жив и овладел землею, которую Господь, Бог твой, дает тебе (С.208).

Глава 17, стих 6. По словам двух свидетелей, или трех свидетелей, должен умереть осуждаемый на смерть: не должно предавать смерти по словам одного свидетеля (С.209).

Глава 5, стих 20. Не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего (С.195). Это в числе заповедей Моисея.

Вторая книга Паралипоменон. Глава 19, стих 6. И сказал судьям: смотрите, что вы делаете; вы творите не суд человеческий, но суд Господа; и Он с вами в деле суда.

Стих 7. Итак, да будет страх Господень на вас: действуйте осмотрительно; ибо нет у Господа Бог нашего неправды, ни лицеприятия, ни мздоимства (С.479).

Второзаконие. Глава 19, стих 15. Недостаточно одного свидетеля против кого-либо в какой-нибудь вине и в каком-нибудь преступлении и в каком-нибудь грехе, которым он согрешит: при словах двух свидетелей, или при словах трех свидетелей, состоится дело.

Стихи 16-17. Если выступит против кого свидетель несправедливый, обвиняя его в преступлении, то пусть предстанут оба сии человека, у которых тяжба, пред Господа, пред священников и пред судей, которые будут в те дни.

Стихи 18-19. Судьи должны хорошо исследовать, и, если свидетель тот свидетель ложны, ложно донес на брата своего, то сделайте ему то, что он умышлял сделать брату своему; и так истреби зло из среды себя (С.211).

Стих 21. Да не пощадит его глаз твой: душу за душу, глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за ногу⁴³.

К сожалению, отцы Церкви часто забывали о том, что первым Судебником в мировой истории права являлась Ветхий Завет и со всей мощью теологического негодования, совершенно несправедливо, обрушивались на судебники, предлагаемые светской властью.

Так это произошло в России с Уложением 1649 г., обещавшим всем «ровную», справедливую расправу и в котором, в общем - то, нашли отражение все основные ветхозаветные постулаты. Патриарх Никон, отнесенный церковью к лику святых, был совсем неправ, когда позорил этот свод законов, называя его «проклятой книгой, дьявольским законом»: почему же он молчал, слушая и подписывая эту «проклятую» книгу в 1649 г. в сане архимандрита Новоспасского монастыря? По мысли, какую можно предположить в основании Уложения, оно должно было стать последним словом московского права, полным сводом всего накопившегося в московских канцеляриях к половине 17 века законодательного запаса. Эта мысль пронизывает всю правовую материю Уложения, но осуществлена не особенно удачно. В техническом отношении, как памятник кодификации, оно не перегнало старых судебников, а даже в чем-то уступает им. Можно с немалыми усилиями свести главы Уложения в отделы государственного права, судоустройства и судопроизводства, вещного и уголовного права. Но такие группировки остались для кодификаторов только порывами к системе. Источники исчерпаны неполно и беспорядочно; статьи, взятые из разных источников, не всегда согласованы между собой и иногда не на своем месте, скорее свалены в кучу, чем собраны в порядок. Если Уложение действовало в России почти в продолжение двух столетий до свода законов 1833 г., то это говорит не о достоинствах Алексеевского свода, а лишь о том, как долго у нас можно обойтись без удовлетворительного закона. Но как памятник законодательства, Уложение сделало значительный шаг вперед сравнительно с судебниками прошлых лет. Это уже не простое практическое руководство для судьи, излагающее способы и порядок восстановления нарушенного права, а, по существу, само процессуальное право. Только одно это Уложение уже демонстрирует попытки российского законодателя обозначить рамки судебных процедур, сформулировать требования, предъявляемые к приговору – важнейшему уголовно-процессуальному решению. Кроме того, данное Уложение представляет собой одну из первых попыток ответить на вопрос о назначении уголовного суда, вокруг которого до сих пор не утихают споры ученых – юристов.

Так, по мнению А.Ф. Кони, «…задача уголовного суда состоит в исследовании преступного деяния и в справедливом приложении к человеку, признанному виновным, карательного закона. Но суд не механизм и не отвлечение от жизни, а живой и восприимчивый организм, приходящий в самое непосредственное и богатое разнообразными последствиями соприкосновение с явлениями общежития. Он осуществляется судьею в общении с другими сотрудниками или единолично. На различных ступенях уголовного процесса, исследуя преступное дело и связывая с ним личность преступника, оценивая его вину и прилагая к ней мерило уголовной кары, наблюдая, чтобы эта оценка была совершаема по правилам, установленным для гарантии как общества, так и подсудимого, судья призван прилагать все силы ума и совести, знания и опыта, чтобы постигнуть житейскую и юридическую правду дела. Облекая эту правду в определенные формы, он должен способствовать, в каждом отдельном случае, восстановлению поколебленного правопорядка. Как бы хороши ни были правила деятельности, они могут потерять свою силу и значение в неопытных, грубых или недобросовестных руках. Чем больше оттенков в своем практическом применении допускают эти правила, чем глубже касаются они личности и участи человека, чем более важным интересам общественной жизни они служат, тем серьезнее представляется вопрос - в чьи руки отдается приложение этих правил и при каких условиях. Недаром народная житейская мудрость создала поговорку: «не суда бойся, бойся судьи!» Известный французский криминалист Ортолан указывает на то, что честный гражданин еще может не подпасть под действие дурных уголовных законов, но он лишен средств избежать дурного отправления правосудия, при котором самый обдуманный и справедливый уголовный закон обращается в ничто.

Для правосудия является бедствием, когда в приговорах решение зависит от личного желания. Поэтому судья, решая дело, никогда не имеет ни права, ни нравственного основания говорить: «я так хочу». Он должен говорить, подобно Лютеру: « я не могу иначе», - не могу потому, что и логика вещей, и внутреннее чувство, и житейская правда, и смысл закона твердо и неуклонно подсказывают мне мое решение, и против всякого другого заговорит моя совесть как судьи и человека. Постановляя свой приговор, судья может ошибаться; но если он хочет быть действительно судьею, а не представителем произвола в ту или другую сторону, он должен основывать свое решение на том, что в данное время ему представляется логически неизбежным и нравственно обязательным. Тот же Лютер объясняет, что «грех против Духа Святого» состоит в «дьявольском упорстве», с которым человек, раз разубедившись в чем-либо, не хочет быть разубежденным. «Я узнал этот грех, - прибавляет он с иронией, - лишь когда стал ученым доктором…»⁴⁴.

Отсюда вытекает нравственно - воспитательное значение судебной деятельности вообще и приговора в частности, в котором, как в зеркале, отражаются и личные качества судьи, и качество проведенного исследования обстоятельств уголовного дела, и качество применяемого уголовно-процессуального закона. А теперь обратимся к исследованию нравственного содержания приговора непосредственно.

Очевидно, что уяснение нравственно - психологических начал в нем невозможно без уяснения требований, предъявляемым к данному судебному решению уголовно-процессуальным законом. Как известно, это – требования его законности, обоснованности и справедливости. Требование законности к приговору вытекает из общего принципа⁴⁵ законности, который присущ всему уголовному судопроизводству, его стадиям и отдельным институтам. Как справедливо отмечает С.Г. Мирецкий, «… законность приговора состоит в строгом соответствии требованиям уголовно-процессуального законодательства, а также нормам иных отраслей права, подлежащих применению при разрешении уголовного дела… Поэтому законность приговора означает не только то, что форма его изложения и существо принятых судом решений по делу соответствует закону, но и что судебный процесс проведен с соблюдением требований закона и постановлен приговор законным составом суда»⁴⁶. Это означает, что приговор должен быть вынесен с точным соблюдением закона и только на основании закона.

Требование законности не сводится лишь к выполнению судом норм, регламентирующих постановление приговора, как ошибочно считали некоторые юристы в пятидесятых годах⁴⁷. В следующее десятилетие требование законности приговора стало толковаться гораздо шире: например,

что оно включает обязанность суда проверить соблюдение всех уголовно-процессуальных норм в стадии предварительного расследования органами дознания и следователем, которые подготавливали для суда материалы, положенные после их исследования в основу приговора⁴⁸.

Кроме того, законность приговора включает соблюдение предписаний закона в отношении процессуальной формы⁴⁹, оснований и условий совершения всех процессуальных действий, начиная с возбуждения уголовного дела, включая реализацию прав и интересов участников процесса, компетенцию ведущих судопроизводство органов и заканчивая провозглашением приговора. Следует отметить, что несоблюдение предписаний закона при формировании доказательств органами расследования впоследствии при рассмотрении дела в судебном разбирательстве, нередко приводит к признанию доказательств недопустимыми, что также может привести к распаду обвинения и постановлению оправдательного приговора.

Приговор должен быть ясен всем участникам процесса, и потому следует согласиться с предложением Т.М. Сыщиковой о том, чтобы в ст. 310 УПК РФ после оглашения приговора предусмотреть возможность спросить подсудимого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика о том, понятен ли им приговор и разъяснить порядок и сроки его обжалования⁵⁰. Фактически, подобное имеет место в практической деятельности всех судов, и речь идет лишь о закреплении в законе сложившейся судебной практики.

Законность в качестве требования предусматривает также соблюдение судом при постановлении приговора уголовных законов. Уголовно-правовой принцип гласит, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом, применение уголовного закона по аналогии не допускается (ст. 3 УК РФ). В производстве по уголовному делу этот принцип «…означает не только правильность квалификации деяний подсудимых, т.е. применение норм особенной части уголовного кодекса, но также выполнение требований общей части уголовного права»⁵¹. Законность – это правильное использование судом и норм других отраслей права (гражданского, уголовно-исполнительного, трудового и др.), к которым вынужден обращаться суд при решении вопросов по уголовному делу.

Так, например, по уголовному делу №1-1457/2000 за недоказанностью участия подсудимых в совершении преступления оправданы Трефелова и Федорова, обвинявшиеся в тайном хищении продуктов питания по предварительному сговору группой лиц, с незаконным проникновением в хранилище и причинением значительного ущерба (пп. «а», «в», «г» ст. 158 УК РФ). В ходе рассмотрения кассационного протеста суд пришел к выводу, что следствием не установлен размер похищенного, его стоимость определена произвольно по показаниям потерпевшей и документально не подтверждена, при этом суд первой инстанции не принял мер к установлению рыночной стоимости похищенного. Кроме того, вышеуказанные лица частично признали себя виновными в краже и оспаривали лишь объем похищенного. Однако суд не установив объем и сумму похищенного, преждевременно пришел к выводу о невиновности подсудимых в связи с недоказанностью их участия в совершении указанного преступления. Данное основание оправдания не соответствовало приведенным в приговоре доказательствам. Судебная коллегия совершенно обоснованно признала оправдательный приговор незаконным и направила уголовное дело на новое рассмотрение, по результатам которого в отношении Трефеловой и Федоровой постановлен обвинительный приговор⁵².

Законность тесно связана с целесообразностью, вернее, целесообразность предусмотрена законом и облечена в правовую форму. П.А. Лупинская в связи с этим правильно уточняет, что «о целесообразности решений можно судить только в пределах закона, на основании закона, в соответствии с законом, а не вопреки закону, не в отступлении от закона. Поскольку в самом законе заложена его целесообразность, то точное и неуклонное его применение есть одновременно и целесообразное его применение»⁵³. Поэтому никакой целесообразностью нельзя оправдать встречающиеся еще на практике нарушения судом требования законности.

Представляется, несколько иная ситуация возникает тогда, когда закон предусматривает альтернативность в выборе решения. Это может возникнуть при постановлении обвинительного приговора и назначении наказания за совершение преступления, квалифицированного по уголовному закону, санкцией которого усматриваются различные виды и меры наказания. Здесь наиболее отчетливо возникает необходимость оценки всей системы доказательств с учетом как тяжести содеянного, так и личности осужденного, отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств в их совокупности и каждого в отдельности, всех конкретных обстоятельств дела. Кроме того, «в случаях, когда закон предоставляет возможность выбора решения, с учетом конкретных обстоятельств дела, определенное значение для оценки этих обстоятельств имеют нравственные, моральные нормы. В ряде случаев они помогают ответить на вопросы, имеющие правовое значение, например, можно ли признать создавшиеся обстоятельства «исключительными», препятствующими немедленному отбыванию наказания»⁵⁴. Законность приговора, на наш взгляд, подразумевает исключительность, преюдициальность, обязательность и его неизменность, т.е. включает в себя свойства приговора. В этом, полагаем, состоит диалектическое единство внутренней и внешней форм приговора, где свойства приговора и требования, предъявляемые к нему, внутренне обусловлены и взаимозависимы, отделить их друг от друга можно лишь умозрительно.

Обоснованность приговора

Понятие «обоснованность» приговора является одним из дискуссионных в правовой науке. Полагаем, дискуссии, развернувшиеся вокруг данной научной категории, связаны с гносеологической сущностью явления. Прежде всего, довольно сложно установить генетическую связь «обоснованности» и «достаточности», отражающую философские аспекты диалектического перехода количества в качество. Закономерны вопросы: сколько нужно доказательств, чтобы считать приговор обоснованным? Чем отличается обоснованность от мотивированности приговора? Какими признаками характеризуется диалектическая связь обоснованности приговора и допустимости доказательств? Попытаемся найти ответы на эти вопросы.

В юридической литературе под обоснованностью приговора обычно понимают соответствие выводов суда в приговоре фактическим обстоятельствам дела, установленным судебным разбирательством и закрепленным в протоколе судебного заседания⁵⁵. Обоснованность предполагает, с другой стороны, истинность, несомненность, правильность социальной и правовой оценки выводов.

Обоснованность, как принято считать, усматривается в том, что суд в приговоре не может ссылаться на доказательства дознания и предварительного следствия, на материалы учреждений, предприятий и организаций, должностных лиц и граждан, если они не были исследованы в судебном заседании. Доказательства должны быть обязательно изучены, проверены и отражены в протоколе судебного заседания, то есть в основу приговора кладутся не любые данные, а обстоятельства, исследованные судом и отраженные им в протоколе судебного заседания.

Данное требование вытекает из общих условий судебного разбирательства, в частности, таких как непосредственность и устность, предусмотренных ст. 240 и ч.4 ст.302 УПК РФ. Общие условия, отмечает Н.А. Дудко, «характеризуют социально-психологический механизм установления истины»⁵⁶, «непосредственность является методом, а устность – формой исследования доказательств судом и участниками процесса»⁵⁷. Отступление от названных общих условий судебного разбирательства приводит к необоснованности приговора в виде односторонности и неполноты судебного разбирательства дела.

Обоснованность к тому же включает необходимость соответствия выводов суда материалам дела и исключает внутренние противоречия в описательно-мотивировочной части приговора (ст.ст. 305, 307 УПК РФ). Иными словами, требование обоснованности приговора относится ко всем выводам, логично вытекающим из обстоятельств дела и соответствующим им. Приговор не будет обоснованным, если не будет содержать истины. Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела служит основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке (ст.ст. 379, 380 УПК РФ). Законность и обоснованность взаимообусловлены и взаимосвязаны. С.В. Бородин пишет: «Понятие законности приговора включает и его обоснованность, поскольку требование его обоснованности сформулировано в уголовно-процессуальном законе. Из этого следует, что необоснованный приговор всегда оказывается незаконным. В то же время незаконность приговора может означать и его необоснованность, так как нормы уголовно-процессуального закона устанавливают такой порядок судопроизводства, который позволяет обеспечить надлежащее обоснование приговора. Но в некоторых случаях обоснованный приговор может оказаться незаконным»⁵⁸.

Как определяется достаточность доказательств? Здесь нет никаких четких количественных критериев, оценка достаточности осуществляется на основе внутреннего убеждения судьи. По мнению Ю.К. Орлова, в отличие от других свойств достаточность характеризует не одно, отдельно взятое доказательство, а их совокупность. Определение достаточности является заключительным и, пожалуй, наиболее сложным этапом оценки доказательств. Все предшествующие этапы осуществляются именно для него, являются лишь его предпосылкой. Каждое доказательство, если оно не забраковано по какому-то признаку, должно быть положено в основу совокупности и сыграть там какую-то роль. Именно для этого предварительно определяется его достоверность, сила и другие свойства⁵⁹.

Достаточность доказательств означает, что на основе данной их совокупности может быть сделан достоверный вывод и принято соответствующее решение по делу⁶⁰.

На наш взгляд, достаточность доказательств составляет внутреннее содержание (внутреннюю форму) обоснованности приговора. Сама этимология слова «обоснованность» связана с оценкой достаточности чего-либо, в данном случае уголовно-процессуальных доказательств для обоснования каких-либо выводов. Но если достаточность доказательств представляет внутреннее содержание обоснованности приговора, закономерен вопрос: что является внешней объективированной формой обоснованности приговора? Полагаем, таким внешним, объективированным фактором выступает мотивированность приговора.

О понятии «мотивированность приговора» в литературе высказаны различные точки зрения.

Так, одни авторы склонны к отождествлению мотивированности с обоснованностью⁶¹, другие считают ее процессуальным выражением обоснованности⁶², третьи связывают мотивированность с обоснованностью и законностью, указывая и на ее самостоятельность⁶³. Думается, последние авторы находятся на более правильном пути.

Полагаем, для разрешения научной дискуссии необходимо обратиться к самой этимологии слова «мотивировка». Согласно Словарю русского языка С.И. Ожегова мотив – это побудительная причина, повод к какому-нибудь действию. Кроме того, С.И. Ожегов раскрывает понятие «мотивировка», под которой понимается совокупность мотивов, доводов для обоснования чего-нибудь⁶⁴.

Уже из этого определения четко просматривается внешнее выражение, проявление какой-нибудь потребности. В исследуемой проблематике такой потребностью является постановление приговора, т.е. принятие обоснованного решения по существу дела. Поэтому прав П.М. Давыдов в том, что « … мотивированность приговора представляет собой изложенные в нем с соблюдением правовых норм и логических правил системы доказательств, а также других аргументов и суждений, для подтверждения выводов и решений суда. Мотивировка приговора является выражением, объективизацией его обоснованности»⁶⁵.

Данная позиция вполне согласуется с концептуальным подходом в настоящей монографии, рассматривающего мотивировку как внешнюю форму обоснованности приговора.

В отличие от обоснованности, мотивировка означает фактическое, логическое и правовое обоснование выводов суда по существу дела. В обоснование такого суждения С.Ф. Шумилин отмечает: «Направленность мотивировки характеризуется кругом вопросов, которые решаются данным процессуальным актом, а потому подлежат обоснованию. Критерий правильности мотивировки определяется теми правовыми и фактическими основаниями, с которыми закон связывает правомерность принятия того или иного решения»⁶⁶.

Раскрывая природу мотивировки, процессуалисты отмечают: «Заключая в себе анализ и оценку собранных по делу данных, отражая логическую и правовую связь между выводами суда и имеющимися в деле материалами, мотивировка приговора содействует вынесению обоснованного приговора, делает его убедительным, повышает его воспитательное и предупредительное значение… Мотивировке подлежат все выводы, содержащиеся в приговоре. Суд обязан мотивировать как фактическую, так и юридическую стороны обвинительного или оправдательного приговора, приведя те выводы, на основании которых он пришел к выводу о виновности или невиновности в отношении каждого из подсудимых»⁶⁷.

По нашему мнению, суд – всегда субъект доказывания. Представляется, что именно исходя из этого, С.А. Шейфер приходит к верному выводу: «суд, в отличие, например, от прокурора, приступая к исследованию доказательства, не имеет заранее сформулированного тезиса, который намеревается обосновать. Вместе с тем он обязан исследовать все имеющиеся в деле, а также вновь представленные сторонами доказательства, подвергнув их испытанию на относимость, допустимость и достоверность, отразив результаты исследования в протоколе. Этим суд формулирует доказательственную базу для будущего вывода, т.е. осуществляет доказывание в широком смысле слова. Вывод суда, изложенный в приговоре, должен быть обоснованным и мотивированным»⁶⁸. Причиной этому часто выступает слабая позиция и неподготовленность государственного обвинителя к обоснованию обвинительного тезиса. И суд вынужден самостоятельно формировать доказательственную базу в целях последующего обоснования постановленного им приговора.

Следует уточнить, что в ст. 297 УПК РФ, предъявляющей требования законности, обоснованности и справедливости, вообще не идет речь о мотивированности. В то же время имеется коллизионная норма ч. 4 ст. 7 УПК РФ, согласно которой определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. В очередной раз, на наш взгляд, законодатель допустил неоправданную подмену понятий, фактически отождествив термины, не совпадающие ни по объему, ни по содержанию.

Обоснованность и мотивированность как свойства приговора раскрываются в ст.ст. 305, 307 УПК РФ, требующих приведения в приговоре доказательств, на которых основаны выводы суда, и мотивов, по которым суд отверг другие доказательства. Приводя доказательства в обоснование своего вывода о виновности или невиновности, суд осуществляет доказывание в узком смысле слова. И при этом также не имеет значения, что акт доказывания, т.е. приговор, обращен к последующему адресату доказывания не непосредственно, а как предмет будущего кассационного производства⁶⁹.

Специфика оправдательного приговора в части формальных требований, предъявляемых к нему, на наш взгляд, заключается в том, что его описательно-мотивировочная часть имеет иную структуру (содержание), чем обвинительный приговор. Так, согласно ст. 305 УПК, оправдательный приговор должен отражать мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения и мотивы решения в отношении гражданского иска. Особое внимание уделяется ответам на вопросы, когда имеются противоречивые доказательства или обстоятельства, предусматривающие различные варианты ответов.

Однако не всегда суд выполняет данные требования закона. Так, например, по уголовному делу № 1-380/2000, возбужденному органами дознания по ст. 119 УК РФ по факту угрозы убийством привлечен гр. Гассельбах. В процессе рассмотрения дела суд пришел к выводу о не- доказанности участия подсудимого в совершении преступления, в связи, с чем постановил оправдательный приговор. Однако государственный обвинитель в кассационном протесте справедливо поставил вопрос об отмене оправдательного приговора в связи с неполнотой судебного следствия и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. В протесте указано, что суд первой инстанции постановил оправдательный приговор в отношении Гассельбаха на неполно исследованных обстоятельствах, а именно: суд не привел доводы - опровержения показаний участкового инспектора, а также не дал анализа показаниям потерпевшей и свидетелей, изменившим их в судебном заседании. При этом в ходе дознания они не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Поэтому показания свидетелей и потерпевшей не могут быть положены в основу обвинения, и их нельзя признать достоверными. Однако в судебном заседании указанные лица опрошены поверхностно, не выяснена причина изменения показаний и не дана им оценка в совокупности. В резолютивной части приговора суд не указал основания постановления оправдательного приговора, предусмотренного законом. В связи с этим суд кассационной инстанции отменил приговор ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. В ходе нового рассмотрения данного уголовного дела Гассельбах осужден к 8 месяцам лишения свободы⁷⁰.

Полагаем, значение мотивировки заключается в анализе и оценке собранных по делу данных, которые отражают логическую и правовую связь между выводами суда и имеющимися в деле материалами. Мотивировка приговора содействует вынесению обоснованного приговора, делает его более убедительным, повышает его воспитательное и предупредительное значение. Мотивировке подлежат все выводы, содержащиеся в приговоре. Суд обязан мотивировать как фактическую, так и юридическую стороны обвинительного или оправдательного приговора, приведя те выводы, на основании которых он пришел к выводу о виновности или невиновности в отношении каждого из подсудимых⁷¹.

И, наконец, необходимо остановиться на анализе связи обоснованности и допустимости доказательств. Особый научно-практический интерес, на наш взгляд, представляет проблема асимметрии правил допустимости доказательств. Сформулированная еще в 80-х годах прошлого столетия данная концепция особенно актуальна на современном этапе в условиях состязательного уголовного судопроизводства.

Суть асимметрии правил о допустимости доказательств в том, что процессуальные нарушения, допущенные при получении доказательств, должны влечь разные последствия для обвинения и защиты. По мнению сторонников этой концепции, доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого (например, опознающий не опознал обвиняемого), остаются допустимыми, несмотря ни на какие процессуальные нарушения, поскольку в противном случае нарушается право обвиняемого на защиту⁷².

К данной концепции было различное отношение. Одни авторы считают, что требования допустимости должны быть одинаковыми для сторон обвинения и защиты⁷³. По мнению других, «асимметрия» должна действовать, но с определенными ограничениями (например, кроме случаев, когда в производстве следственного действия участвовал защитник, который не заявил возражений против незаконных действий следователя)⁷⁴.

Представляется, при решении этого вопроса нужно исходить только из гносеологического критерия. Доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, не могут использоваться только в случаях, когда к этому имеются неустранимые препятствия гносеологического характера. Поэтому при процессуальных нарушениях первого рода (связанных с гарантиями достоверности доказательств) нужно стремиться максимально их нейтрализовать либо заменить непригодное доказательство другими. И только когда это окажется невозможным, исходить из правила о толковании сомнений: факт, свидетельствующий в пользу обвиняемого, если он достоверно не подтвержден и не опровергнут, считается существующим.

Нарушения второго рода (сопряженные с ущемлением прав личности), если они никак не колеблют достоверность доказательства, на судьбе обвиняемого отражаться не должны. Он не должен страдать из-за некомпетентности или недобросовестности обвинения. Поэтому при отсутствии препятствий гносеологического характера такое доказательство, если оно свидетельствует в пользу обвиняемого, остается в силе.

Например, по делу об изнасиловании следователь провел допрос несовершеннолетней потерпевшей с грубыми процессуальными нарушениями и путем угроз добился от нее признания, что все доказательства были сфальсифицированы по настоянию ее матери с целью принудить обвиняемого к браку или хотя бы получить от него крупные «откупные». Такое доказательство подлежит тщательной и всесторонней проверке и, если получит объективное подтверждение, может послужить основой для реабилитации обвиняемого, поскольку не его вина, что следователь не смог или не захотел получить данное доказательство законным путем⁷⁵.

Таким образом, концепция асимметрии допустимости вполне оправданна и обоснованна. «Убытки» доказывания должны ложиться на ту сторону, по вине которой они наступили.

А.М. Ларин обосновывал правомерность введения в правоприменительную практику асимметрии правил о допустимости доказательств, анализируя данную проблему на примере такого следственного действия, как опознание, проведенное с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, в том случае, когда опознающий заявляет, что предъявленное ему лицо он не знает, что это не тот, кто совершил преступление. Автор полагал, что протокол данного опознания должен быть признан допустимым оправдательным доказательством. При этом он исходил из того, что «недопустимым доказательство становится не в силу формального, а существенного нарушения закона. Согласно ст. 381 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Предварительный допрос опознающего, предъявление опознаваемого вместе с другими схожими лицами, выбор места среди них, запрет наводящих вопросов – все это гарантии против ложного опознания, т.е. гарантии права обвиняемого на защиту. Устранение данных гарантий практически может лишить обвиняемого данного права. Но если опознающий не смог опознать обвиняемого, эти гарантии не понадобились и попытка лишить обвиняемого права на защиту не достигла цели, а потому не устранила допустимости акта опознания как защитительного доказательства⁷⁶.

Мы разделяем позицию Н.М. Кипниса и полагаем, что с А.М. Лариным можно было бы согласиться, если поставить решение вопроса о применении в каждом конкретном случае асимметрии правил о допустимости доказательств в зависимость от того обстоятельства, участвовал ли защитник в деле на стадии предварительного расследования. Очевидно, что если защитник не участвовал в деле на следствии, он не мог воспрепятствовать нарушению уголовно-процессуального закона соответствующим лицом, проводившим конкретное следственное действие. Правомерно ли лишать защиту права использовать сведения, полученные таким путем, в качестве оправдательного доказательства? Ведь гораздо большее психологическое воздействие окажет на формирование внутреннего убеждения судей и присяжных заседателей, например, тот факт, что лицо не было опознано, нежели тот, что опознание по делу не проводилось вообще, признание протокола опознания недопустимым позволяет защите лишь утверждать, что непроведение опознания лишило обвинение возможности подкрепить свои доводы.

Если лишить защиту возможности требовать признания доказательства, полученного с нарушением закона, допустимым на том основании, что допущенное нарушение не ограничило право обвиняемого на защиту, то в таком случае защита, очевидно, будет поставлена в неравное положение с обвинением⁷⁷.

Таким образом, асимметрия правил о допустимости доказательств, на наш взгляд, подобна неисправным качелям, амплитуда «раскачивания» которых в условиях состязательности процесса, как правило, изменяет судебно-следственные ситуации в интересах стороны защиты. Обоснованным решение судьи в условиях существующих правил допустимости доказательств будет только тогда, когда он даст этим доказательствам сбалансированную оценку без учета корпоративных интересов участников уголовного судопроизводства. Это как раз то, что раньше в УПК РСФСР именовалось полным, всесторонним и объективным исследованием обстоятельств дела, а в современном уголовном процессе называется законным, обоснованным и справедливым решением по существу дела.

Справедливость приговора

Справедливость является скорее этической категорией, чем процессуальной. Это и определяет ее оценочный характер, порождающий многочисленные толкования понятия и особенно его связи с категориями «совесть» и «внутреннее убеждение». Несмотря на определенную схожесть этих понятий, на наш взгляд, «справедливость» как научная категория имеет право на самостоятельное существование.

Наиболее наглядно справедливость самостоятельна при постановлении обвинительного приговора при наказании осужденного, когда санкция уголовного закона предоставляет суду альтернативу выбора вида и меры наказания в пределах, установленных законом. Здесь следует согласиться с С.Г. Мирецким в его наставлении: «И хотя любое наказание в этих пределах формально будет соответствовать закону, суд обязан назначить не любое, а именно справедливое для данного случая наказание»⁷⁸. В процессуальной литературе подобное понимание предлагается считать справедливостью в узком смысле слова⁷⁹. Справедливость возможно рассматривать и в широком смысле, основываясь на законности и обоснованности приговора, и тогда, как полагает Т.Г. Морщакова, она «означает правильное по существу и по форме разрешение дела, отвечающее не только правовым, но и социально-нравственным принципам отношения к человеку и совершенному им деянию»⁸⁰.

Следует отметить, что применительно к постановлению оправдательного приговора, по нашему мнению, можно вести речь о справедливости лишь в широком понимании, так как узкое понимание относится к назначению наказания по отношению к обвинительному приговору.

В.Д. Адаменко считает, что справедливость относительно приговора нельзя рассматривать отдельно в узком и широком пониманиях. Требование едино, и нет смысла его искусственно разъединять либо отдавать предпочтение одной части требования. Требование едино, его компоненты дополняют друг друга и реализуются совместно. К примеру, если признать, что справедливость предусматривает «определение размера возмещения причиненного преступлением вреда с учетом имущественного положения виновного и степени вины потерпевшего»⁸¹, то подобный вывод невозможно сделать без обоснования морально-правовой значимости причиненного ущерба.

Приговор полностью справедлив тогда, когда отвечает требованиям законности и обоснованности, невиновный оправдан объективно, а виновному назначено наказание в соответствии с тяжестью совершенного деяния, личностью подсудимого и с учетом социально-нравственных принципов общества. Вряд ли допустима справедливость приговора в случаях его незаконности и необоснованности выводов в нем. Кроме того, справедливость необходимо увязывать еще с целесообразностью принятого решения. В связи с этим интересны суждения А.Ф. Кони: «Центром тяжести организации уголовного правосудия должен быть признан судья с теми неизбежными условиями, в которые его ставит разумное законодательство, и с теми типическими чертами, которыми его снабжает общественное правовое и нравственное чувство. Постановка звания судьи, пределы свободы его самодеятельности, обязательные правила его действий и нравственные требования, предъявляемые к нему, дают ясную картину состояния уголовного правосудия в известное время и в известном месте. Отношение общественного мнения к судьям рисует, в общих чертах, и характер производимого ими суда. Знаменитая фраза, которую Бомарше вкладывает в уста своего героя: «Я верю в вашу справедливость, хотя вы и представитель правосудия», с яркостью указывает, в каких подкупных и трусливых руках было производство суда в современной ему Испании»⁸². Справедливость решения, как нравственная оценка его обоснованности и является его законностью, потому что справедливость, как и целесообразность решения не может быть противопоставлена законности решения.

На наш взгляд, отдельно следует остановиться на гуманизме как одном из составных элементов справедливости. Законодатель четко закрепил в ст.7 УК РФ задачи уголовного права. В соответствии с данной статьей «уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человека. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства».

Во-первых, в уголовном процессе гуманизм связывается в первую очередь с законностью собирания, проверки и оценки доказательств (ст. 85-88 УПК РФ), которые затем кладутся в основу приговора. Незаконность получения, проверки, оценки информации означает отсутствие у нее свойства допустимости и невозможность использования таковой в качестве доказательства на всех стадиях судопроизводства и, конечно, в приговоре суда. Приговор, основанный на доказательствах, признанными судом недопустимыми, не может считаться законным, имеет нарушения уголовно-процессуального закона, а также несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела являются основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной и кассационной инстанции (ст.ст. 279, 369, 380, 381 УПК РФ).

Во-вторых, гуманизм в отношении преступника предлагает «достижение целей наказания мерами минимальной репрессивности. Физическое принуждение и унижение человеческого достоинства несовместимо с целями уголовного наказания»⁸³ и методами ведения уголовного судопроизводства. Например, московский святитель Филарет в своей речи «о назидании ссыльных» говорит, что относиться к преступнику надо с христианской любовью, с простотой и снисхождением и остерегаться всего, что унижает или оскорбляет. Низко преступление, а человек достоин сожаления. Но если таково должно быть отношение к осужденному преступнику, составляющее одну из прекрасных нравственных черт русского народа, то нет никакого основания иначе относиться к подсудимому.

В-третьих, в уголовном процессе к лицам, в том числе и преступившим закон, не должны применяться пытки и иные средства физических страданий, вымогающие у них «правдивые показания».

В-четвертых, назначенное наказание, в отдельных случаях достаточно суровое, должно оказывать сдерживающее влияние на преступных членов общества, предупреждать совершение преступлений, обеспечивая, таким образом, защиту общества и прав отдельного человека.

Убедительность в качестве самостоятельного требования к приговору следует выделить ввиду того, «что приговор не только должен быть законен, обоснован и справедлив, но он должен быть вынесен в результате так проведенного судебного разбирательства и таким образом изложен, мотивирован, чтобы для общественности было ясно: суд правильно разрешил дело, осужденный заслужил назначенное ему наказание, оправданный действительно невиновен»⁸⁴. Требование убедительности, в отличие от ранее названных, адресуется не суду, а непосредственно общественности и несет заряд воспитательного воздействия. Е.А. Матвиенко резонно замечает, что «каждый приговор должен быть настолько убедительным, настолько раскрывать обоснованность вынесенного в нем решения, чтобы его убеждающая сила была непререкаема, чтобы мнение суда, выраженное в приговоре, разделили все присутствующие в зале судебного заседания»⁸⁵.

Следует признать, что убеждающая сила приговора достигается его мотивированностью и непосредственно с ней увязывается. В то же время не только одна мотивированность оказывает влияние на убедительность, в связи, с чем вызывает сомнение тезис: «Мотивированностью достигается такое качество приговора, как убедительность, столь необходимое условие воспитательного значения уголовного процесса»⁸⁶.

Действительно, мотивировка имеет огромное воздействие на убедительность приговора. Но вряд ли возможно признать убедительным приговор, в котором не реализованы другие предъявляемые к нему требования. Явно не будет убедительным приговор, где заложены обстоятельства, основания к отмене или изменению его. Иначе говоря, убедительность приговора зависит как от мотивированности, так и от законности, справедливости, обоснованности, гуманности.

Следует подчеркнуть, убедительность приговора зависит и от эффективной реализации принципа гласности (ст. 241 УПК). Трудно говорить об убедительности приговора, когда участию общественности в судебном заседании создаются препоны, судебная статистика «подтасовывается». Здесь следует уточнить, что все же во многом искажение судебной статистики зависит от средств массовой информации, которые иногда искусно умудряются из рядовых судебных процессов произвести сенсацию.

Культура (язык и стиль) приговора. Ранее в ст.312 УПК РСФСР были сформулированы предписания об обязательности составления приговора в понятных и ясных выражениях. Однако в действующем УПК (ст. 303) данные предписания отсутствуют. Полагаем, это не означает отсутствие данного требования к приговору.

Вряд ли возможно выполнить какое-либо из рассматриваемых требований к приговору, если язык и стиль изложения не способствуют четкости и ясности понимания данного процессуального документа. Напомним, что речь идет об экстраординарном процессуальном решении, в котором содержится негативная оценка судом всей деятельности участников стороны обвинения. Поэтому язык и стиль оправдательного приговора должны с очевидностью раскрывать мотивы и причины такого судебного решения.

В п.22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» подчеркивается: «… в приговоре недопустимо употребление неточных формулировок, использование непонятных сокращений и слов, неприемлемых в официальных документах, а также загромождение приговора описанием обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу. Приводимые в приговоре технические и иные специальные термины, а также выражения местного диалекта должны быть разъяснены»⁸⁷.

Ясность приговора достигается посредством специальной, правовой речи. Юридическому языку здесь присущи следующие свойства: во-первых, точное и умелое употребление специальных правовых и иных терминов в точном соответствии с их смыслом; во-вторых, в целях словесного разнообразия замена этих терминов без искажения смысла сообщаемой информации близкими по значению понятиями-синонимами; в-третьих, использование нейтральных стилистических оборотов и слов, в том числе из специальной юридической терминологии⁸⁸. К тому же, здесь применимо «специальное использование языковых средств: их единообразное употребление, наличие (обилие) специальных терминов (в данном случае юридических), стандартные обороты (клише или штампы) и др.»⁸⁹.

Правила русского языка предусматривают употребление слов в точном соответствии с их смыслом, иное влечет неясность мотивировки приговора. Мирецкий С.М. отмечает: «Суть специальных требований к выбору и употреблению слов… сводится к следующему: юридические термины и синонимы должны использоваться в строгом соответствии со своими смысловыми и стилистическими характеристиками; употребление элементов, не обеспечивающих стилистическую однородность текста… недопустимо»⁹⁰.

Следует согласиться с Н.А. Якубович, которая, исследуя обвинительное заключение, называет такие черты итогового решения, как: 1) преобладание стилистически нейтральных и книжных слов; 2) широкое употребление профессиональной терминологии и стандартных речевых оборотов; 3) использование глаголов и оборотов со страдательным значением; 4) строгий порядок в предложении и количественное преобладание сложных предложений над простыми, широкое употребление причастных и деепричастных оборотов⁹¹. Названные Н.А. Якубович черты свойственны приговору, в том числе оправдательному, не в меньшей степени, чем обвинительному заключению.

К языковым и стилевым особенностям текста, делающим приговор более кратким и ясным, следует причислить … изложение акта в третьем лице и нежелательность привнесения в него прямой речи⁹². Это признаки официально-делового стиля, который используется для написания любого документа, в том числе и приговора. Использование отглагольных существительных (подозрение, обвинение, задержание, осуществление и т.п.), к тому же, устраняет стилистическое однообразие в виде повторений одних и тех же глаголов, способствует непосредственному восприятию текста.

Краткость изложения приговора следует зачислять в число обязательных свойств. Она «достигается, с одной стороны, отражением в тексте лишь необходимой для разрешения дела информации, а с другой – экономичным использованием языковых средств»⁹³.

Кроме всего прочего, до настоящего времени в приговорах встречаются исправления, не оговоренные судьями. Они «могут состоять в зачеркивании текста, дополнениях (вставках), замене слова или части текста другим текстом. Оговорить это достаточно повторением сделанного исправления после указания на порядок обжалования…»⁹⁴. Подобное суждение, на наш взгляд, ставит под сомнение сам факт исправления до оглашения приговора и непосредственно в совещательной комнате.

Верховный Суд Российской Федерации в связи с этим рекомендует: «Обратить внимание судей на необходимость неукоснительного соблюдения требования закона о том, что исправления в приговоре должны быть оговорены и оговорки подписаны всеми судьями в совещательной комнате до провозглашения приговора. Не оговоренные и не подписанные судьями исправления, касающиеся существенных обстоятельств (например, квалификации преступления, вида и размера наказания, размера удовлетворенного гражданского иска, вида исправительно-трудовой или воспитательно-трудовой колонии) являются основанием для отмены вышестоящей судебной инстанцией приговора полностью либо в соответствующей части»⁹⁵.

Если исправления значительные по объему или количеству, то страницу желательно переписать во избежание неряшливости текста, характеризующей недостаток профессиональной культуры⁹⁶.Вопросы о процессуальной самостоятельности различных участников уголовного процесса уже давно стали объектом пристального внимания ученых-процессуалистов.

Так, о пределах усмотрения судей факта и судей права как научной категории весьма часто упоминается в трудах Л.Е. Владимирова, А. Жиряева, И.Я. Фойницкого и др. О свободе принятия процессуальных решений в суде присяжных также часто упоминается в трудах А.Ф. Кони. Не потеряла актуальности эта проблема и в современной науке.

Вопросы, касающиеся усмотрения следователя, подробно рассматриваются в работах С.С. Безрукова, Ю.Н. Белозерова, П.Г. Марфицина, А.А. Чувилева⁹⁷ и др.

В литературе высказана и такая точка зрения, согласно которой усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности⁹⁸.

Однако такое суждение, на наш взгляд, совершенно справедливо, не было поддержано учеными. Так, в 1982 году В.В. Лазарев подчеркивал, что закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя.

Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование процессуальной деятельности судебно-следственных работников, В.В. Лазарев уточнял, что это не означает, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств в реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она выражается в применении тактических приемов и операций, комбинаций и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями о порядке деятельности, уже сформулированными в законе⁹⁹.

Позиция В.В. Лазарева в последние годы нашла поддержку и в исследованиях других ученых. Так, по мнению П.Е. Кондратьева в законе, в силу сложности реальных жизненных ситуаций, вынужденной лаконичности формулировок, многообразия смысловых оттенков используемых терминов практически невозможно дать такое описание состава преступления, которое не допускало бы известного разночтения при его использовании. Закон в силу особенностей воздействия на поведение людей должен быть относительно стабилен во времени, в то время как регулируемые им общественные отношения подвижны, изменчивы, как изменчива и оценка этих отношений. Формализация же предписаний может привести либо к нарушениям принципа справедливости при определении ответственности, либо к изменению нормативного акта. Отсюда П.Е. Кондратьев приходит к обоснованному выводу о том, что усмотрение правоприменителя при принятии уголовно-правовых решений необходимо рассматривать не как отступление от принципа законности, а как социально-оправданный элемент правоприменительной деятельности, поэтому требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания усмотрения в произвол¹⁰⁰.

Разделяя в целом взгляды В.В. Лазарева и П.Е. Кондратьева в вопросе о необходимости обращения к усмотрению в процессе уголовно-процессуального применения, уточнили, что не может быть в реальности двух абсолютно одинаковых преступлений. Поэтому, безусловно, прав В.Т. Томин, утверждающий, что «правовое регулирование не может быть индивидуальным для каждого уголовного дела»¹⁰¹. Предназначение усмотрения как раз и состоит, чтобы успешно преломить, применить общую схему закона к отдельному случаю, в нашем случае – к конкретной следственной ситуации. Это не простая задача, ибо как справедливо отмечал А.Э. Жалинский «модель (а таковой является всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отражаемого объекта»¹⁰².

В 2000 году в издательстве Кубанского государственного аграрного университета вышла в свет монография Васильева Л.М. и Ярославского А.Б. на тему: «Усмотрение следователя при расследовании преступлений и его влияние на установление истины по делу»¹⁰³. В рамках этой монографии
А.Б. Ярославский предложил следующее определение понятия усмотрения следователя: «Оптимальное усмотрение следователя – это отношение (мнения, суждения, взгляды, оценка) к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное имеющимся у него жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическими и психическими особенностями его личности»¹⁰⁴. Несмотря на кажущуюся убедительность, предложенное А.Б. Ярославским определение усмотрения следователя вызвало в литературе серьезную критику.

Свое несогласие с выдвинутой А.Б. Ярославским концепцией о сущности усмотрения следователя высказал исследователь этой же проблемы П.Г. Марфицин. Позицию А.Б. Ярославского в вопросе определения усмотрения следователя он считает односторонней, т.к. этот вопрос А.Б. Ярославский увязывает только с наличием индивидуальных качеств правоприменителя (жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, умениями, физическими и психическими особенностями его личности). Предложение А.Б. Ярославского определять целесообразность избираемого следователем решения с точки зрения накопленного уголовно-процессуальной практикой опыта П.Г. Марфицин считает не бесспорным. Опыту он отводит второстепенную роль, а первоочередным при определении целесообразности правового решения должны быть все-таки требования закона и общественная полезность¹⁰⁵, с чем мы абсолютно согласны.

Не отрицая в принципе возможности критической оценки определения усмотрения следователя, данного А.Б. Ярославским, А.А. Огилец в то же время не может согласиться с критикой П.Г. Марфициным позиции
А.Б. Ярославского по исследуемой проблеме. А.А. Огилец считает, что всякий процесс познания объективной реальности есть взаимодействие субъекта с объектом. И при этом, как уже давно установлено, этот процесс невозможен без эмоций и чувств. П.Г. Марфицин по существу отмечает в данной позиции отсутствие взаимодействия.

В действительности, по мнению А.А. Огилец, А.Б.Ярославский не абсолютизирует элемент отношения следователя в форме усмотрения к разрешаемой им следственной ситуации, а всего лишь указывает на связь этого отношения со следственной ситуацией. Вряд ли можно признать оправданным полагать такой подход субъективистским.

Далее, критикуя позицию А.Б. Ярославского о выражении усмотрения в форме права выбора, П.Г. Марфицин противоречит собственным последующим рассуждениям, приводящим его к определению усмотрения следователя как выбора поведения из двух альтернатив, каждая из которых законна¹⁰⁶. Наконец, П.Г. Марфицин, не придает должного значения такому элементу в механизме определения усмотрения следователя как предшествующему опыту уголовно-процессуального правоприменения. Таким образом, считает А.А. Огилец, критика П.Г. Марфициным концепции А.Б Ярославского об усмотрении следователя не убедительна. Однако это вовсе не означает, что концепция А.Б. Ярославского о сущности и понятии усмотрения следователя безупречна. Основной ошибкой А.Б. Ярославского явилось определение усмотрения следователя без учета форм его проявления. Определение усмотрения следователя в самом общем плане должно охватывать все формы воплощения этого усмотрения, не будучи сводимой ни к одной из них.

В связи с изложенным, А.А. Огилец полагает, что усмотрение следователя – это определяемая (ограниченная) законом самостоятельность (свобода) следователя в определении направления хода расследования, тактики проведения следственных и процессуальных действий и при принятии решений¹⁰⁷.

Предложенное определение коренным образом отличается от определений этого феномена, даваемых П.Г. Марфициным и А.Б. Ярославским.

Во-первых, свобода следователя в определении направления хода расследования не может ограничиваться выбором поведения только из предусмотренных законом двух и более альтернатив. Это уже не свобода или ограниченная свобода.

Во-вторых, определяемая (ограничиваемая) законом самостоятельность следователя предполагает полную свободу его в этих рамках, а не выбор из двух или более законных альтернатив поведения.

В-третьих, свобода следователя в том и состоит, что он самостоятельно в интересах достижения задач, стоящих перед стадией предварительного расследования, выбирает вариант своего поведения.Ограниченность свободы следователя в данном контексте А.А. Огилец понимает как его связанность только принципами, целями и задачами стадии предварительного расследования и уголовного судопроизводства в целом, в том числе и необходимостью защиты прав и законных интересов как потерпевшего от преступления, так и обвиняемого.

Следует отметить, если по усмотрению следователя теоретическая работа ведется, то исследований на монографическом уровне, посвященных отдельно усмотрению судьи, в частности при постановлении оправдательного приговора, за исключением работ В.Ф. Бохана¹⁰⁸, Е.Г. Веретехина, Ю.М. Грошевого, практически нет. Между тем, по нашему мнению, УПК РФ, существенно изменивший «правила игры» в уголовном судопроизводстве, вызывает необходимость переосмысления весьма сложной и противоречивой практики суда присяжных, анализа судебных ошибок, разработки критериев процессуальной самостоятельности судьи, особенно в суде присяжных заседателей и особенно при вынесении ими оправдательного вердикта.

В юридической литературе существуют несколько точек зрения по вопросу о понятии судейского усмотрения.

Так, К.И. Комиссаров под судейским усмотрением понимает «специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которой заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочий принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»¹⁰⁹.

Другие авторы рассматривают усмотрение как целесообразность в сфере применения закона¹¹⁰, третьи – «известную степень свободы суда, определенную рамками закона, в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемую в целях принятия оптимального решения по делу»¹¹¹.

Полагаем, приведенные выше определения нуждаются в уточнении и дополнении в соответствии с концепцией настоящего исследования. Прежде всего, на наш взгляд, необходимо уточнить элементный состав категории «судейское усмотрение». Содержание данного понятия необходимо раскрывать через соотношение с категорией «внутреннее убеждение судьи», через связь процессуальной формы и требований закона, предъявляемых как к порядку принятия, так и самому решению по существу дела.

Второй проблемой, тесно связанной с первой, является вопрос о пределах судейского усмотрения. Проблема здесь видится в сложности разработки количественных и качественных критериев определения «зон» процессуальной самостоятельности судьи.

Во-первых, эти критерии будут сильно изменяться в зависимости от формы судебного разбирательства и состава суда, например суда присяжных.

Во-вторых, усмотрение судьи во многом детерминировано материалами предварительного расследования, определяющими пределы судебного разбирательства в соответствии со ст. 252 УПК РФ.

В-третьих, усмотрение судьи в большой степени зависит от процессуальных возможностей судьи разрешить дело по существу.

Рассмотрим элементный состав понятия судейского усмотрения. Полагаем, содержание судейского усмотрения необходимо рассматривать в контексте проблемы внутреннего убеждения судьи, которое является основным элементом исследуемой научной категории.

Внутреннее убеждение как элемент судейского усмотрения

Внутреннее убеждение судьи как категория уголовно-процессуального права известна только российской правовой системе. И это не случайно. Известный исследователь проблем этосологии (учение о нравах и нравственности) В.Т. Ефимов отмечает, что специфика российского менталитета в области правосудия заключается в том, что он ориентирован «не столько на правосудие… в России высший ориентир в регулировании отношений между людьми – это правда и справедливость, а высший судья – совесть»¹¹². По-видимому, не случайно законодатель провозгласил принцип разрешения дела по существу, основываясь на законе и совести. Морально-этические категории оценочного характера: справедливость и совесть – пронизывают всю архитектонику УПК РФ, оставляя больше вопросов, чем ответов о точности и конкретности предложенных законодателем критериев. Это особенно актуально для оценки вердикта коллегии присяжных, т.к. у присяжных заседателей могут быть разные представления и о справедливости, и о совести. Закон прямо говорит о внутреннем убеждении, лежащем в основе оценки доказательств, в ст. 17 УПК РФ. Однако в других нормах УПК часто допускается подмена понятия «внутреннее убеждение» понятием «усмотрение».

Основным источником формирования убеждения является судебная деятельность, объединяющая в себе познание и практику. Только в процессе судебного познания приобретаются знания об обстоятельствах уголовного дела, истинность которых проверяется в практической деятельности судей. Их психические состояния, определяющие отношение к истинности полученных знаний и сформированных выводов, возникают и развиваются в процессе разбирательства каждого конкретного дела.

Исходным пунктом формирования судейского убеждения является совокупность знаний, позволяющая выдвинуть судебную версию. Хорошо по этому поводу писал А.Ф. Кони: « Новое время дает, наконец, надлежащую свободу убеждению судьи, возвращая его в положение античного судьи, но, обставляя его личность и деятельность условиями и требованиями, которые обеспечивают, по мере возможности, правильность отправления правосудия. Розыск доказательств в самом широком смысле слова производит судья, вооруженный опытом и знанием, - свою работу передает другим судьям, которые уже ее оценивают, присутствуя при совокупной работе сторон по разбору этих доказательств. При этом следственно-обвинительном производстве вывод о виновности является результатом сложной внутренней работы судьи, не стесненного в определении силы доказательств ничем, кроме указаний разума и голоса совести. Притом по важнейшим делам судебная власть зовет к себе в помощь общество, в лице присяжных заседателей,- говорит эти обществу: «Я сделала все, что могла, чтобы выяснить злое дело человека, ставимого мною на твой суд,- теперь скажи свое слово самообороны или укажи мне, что, ограждая тебя, я ошибалась в его виновности» ¹¹³.

Поскольку версия содержит в себе объяснение события или факта, то в ней уже проявляется определенное отношение судей к достоверности тех знаний, из которых они исходили при конструировании версии. Психическое состояние судей здесь характеризуется наличием в большей или меньшей мере чувства сомнения, неуверенности, так как истинность имеющихся знаний не подвергалась проверке. Но все же не исключается наличие в нем и чувства уверенности, которое может возникнуть в отношении истинности знаний, подтверждаемых результатами общественной практики. Чувства уверенности и сомнения являются взаимоисключающими, противоречивыми. В результате борьбы между ними и происходит формирование, становление судейского убеждения.

Первым элементом, являющимся источником и основой судейского убеждения, выступают знания об исследуемом событии. Их логическое обобщение в тесной связи с практикой, целями и задачами правосудия и формирует это особое психическое состояние. Существование убеждения без знаний немыслимо¹¹⁴. Такое соотношение знания и убеждения предопределяет их общность. Оба они являются субъективным отражением объективной действительности, формируются в процессе судебного познания, закрепляют не только индивидуальный опыт судьи, но и коллективный опыт всего состава суда, общества. Но «знания и убеждения – не одно и то же: знание может не переходить в убеждение, а убеждение не всегда основывается на четких знаниях, хотя на какие-то знания оно опирается всегда. На высших этапах своего развития убеждение обязательно опирается на четкие знания в форме высоко обобщенных понятий и их систем»¹¹⁵. К тому же убеждение всегда выражает отношение судей к знаниям, что отсутствует в содержании последних. Поэтому не правы те авторы, которые считают, что убеждение – это «знания судьи об истинности или ошибочности полученных показаний», «знания об адекватности или неадекватности полученных показаний обстоятельствам уголовного дела», «высказывание о показаниях», «вторичное знание». Эти авторы между убеждением и знаниями ставят знак равенства, не видят никакого различия между ними, что не соответствует сущности этих понятий.

Вторым элементом судейского убеждения является отношение судей к содержанию знаний, возникающее в результате оценки их достоверности, относимости, допустимости и значимости.

Не всякое знание может превращаться в судейское убеждение. Об этом постоянно свидетельствует судебная практика. В процессе судебного разбирательства судьи получают большой объем знаний, но в основу убеждений ложится только часть из них. Приобретаемые знания проходят сложный процесс эмоционально - интеллектуальной оценки, в результате которой выясняется соответствие их объективной действительности, т.е. устанавливается их достоверность. Вывод о достоверности знаний является основной предпосылкой для перехода их в убеждение, что обуславливается задачами и целями правосудия. Только установив истину, судьи могут правильно определить виновность подсудимых и назначить им соответствующее наказание. Поэтому на протяжении всего судебного разбирательства у судей складывается определенное отношение к содержанию знаний. Они принимаются или за достоверные, или вероятные, или ложные. Суждение судей о степени достоверности знаний может изменяться в процессе судебного разбирательства. Но на момент постановления приговора судьи должны иметь определенное отношение к содержанию накопленных знаний. Их достоверность обеспечивает формирование убеждения у судей. Если же истинность знаний не установлена, то они не могут составлять основу судейского убеждения.

Субъективная оценка судьями истинности знаний может быть ошибочной. Иногда вероятные или ложные знания принимаются за истинные, что обуславливает превращение этих знаний в судейское убеждение. В отдельных случаях истинные знания оцениваются как ложные и неоправданно теряют свое значение для дальнейшего исследования обстоятельств уголовного дела. Только такая закономерность способна объяснить, почему у судей при разрешении отдельных дел возникает ложное убеждение, приводящее к постановлению необоснованного и незаконного приговора¹¹⁶.

Истинность является не единственным фактором превращения знаний в судейское убеждение. В процессе проверки и оценки доказательств происходит определение их относимости, допустимости и значимости. Поэтому еще до установления истинности отдельные знания, не относящиеся к предмету доказывания или исходящие из источника, не предусмотренного уголовно-процессуальным законом, устраняются из дальнейшего процесса формирования судейского убеждения.

Значимость доказательств особенно проявляется при формировании убеждения об отдельных сторонах состава преступления, о виновности подсудимых. Обычно для формирования убеждений требуется определенный объем знаний, причем степень значимости каждого отдельно взятого (даже истинного) знания неодинакова. Одно знание приводит к менее ощутимому скачку в этом процессе, другое – к более ощутимому и т.п.; здесь все зависит от того, в какой связи находится это знание с потребностями и интересами судей, какое место занимает оно в совокупности знаний об исследуемом событии. Наиболее интенсивный процесс формирования убеждений вызовут знания, которые в цепи причинно-следственных связей ближе всего расположены к исследуемому событию или факту.

Таким образом, всякое убеждение судьи означает, что знания, вызвавшие это убеждение, по мнению судьи, являются истинными, относимыми к исследуемому объекту, допустимыми с точки зрения требований уголовно-процессуального закона и занимают определенное место в идеальном образе отражаемого явления действительности¹¹⁷.

Третьим элементом судейского убеждения выступает то психическое состояние, которое появляется у судей при проверке и оценке знаний и выражается в чувствах уверенности или сомнения.

Установление истины, как указано выше, всегда сопровождается постепенной сменой чувств сомнения и уверенности, эмоционально окрашивающих приобретаемые судьями знания, предопределяющие возникновение убеждения. Какова сущность этих чувств?

Уверенность – такое состояние судей, при котором они без колебаний и сомнений выражают свое отношение к истинности (ложности) результатов судебного познания. Это чувство исключает всякую неопределенность, неясность позиции судей и не допускает возможность иного вывода, кроме того, к какому судьи пришли. Чувство уверенности наряду со знаниями – основа судейского убеждения.

Близким к психическому состоянию уверенности является состояние веры, которое рассматривается некоторыми юристами как тождественное первому. Так, А.С. Александров полагает, что убежденность судьи основывается на вере. Законный, обоснованный и справедливый приговор, тот который воспринимается таковым обществом, любым здравомыслящим человеком. Здравый смысл питается не истинным, а вероятным. Поскольку приговор суда есть оценочный текст, постольку в нем нет места необходимой (научной) истине¹¹⁸. С данной позицией, на наш взгляд, трудно согласиться. Нам более близка точка зрения Н.Д. Левитова, который считает, что состояние веры «часто связано с более или менее отдаленной перспективой, а состояние уверенности – с более близкой и более ясной по путям достижения того, во что верят»¹¹⁹. Для состояния уверенности характерны обоснованность и конкретность знаний, его вызывающих. Состояние же веры рождается в отношении чувственно не данных судьям объектов, не освоенных в процессе познавательной и практической деятельности. Для веры не обязательно присутствие достаточного количества доказательств, подтверждающих истинность ее знаний.

Так, судья верит в то, что свидетели дают правдивые показания, и это психическое состояние складывается у него под воздействием судебной практики, на основе ранее рассмотренных дел. Но если спросить судью, имеет ли он уверенность, что такой-то свидетель по такому-то уголовному делу будет давать правдивые показания, то положительного и обоснованного ответа он не даст, так как кроме веры он ничем не располагает. Состояние уверенности появится у него лишь в результате исследования дела, когда исследованы и оценены все доказательства в совокупности, т.е. когда судья получит конкретные знания о показаниях этого свидетеля, когда лично сам проверит и оценит их. Эти знания позволяют судье иметь ясный и объективный взгляд на разрешаемый вопрос и вызывают чувство уверенности.

Из приведенной характеристики чувства веры видно, что оно не может лежать в основе судейского убеждения¹²⁰, но это вовсе не означает, что такое чувство не свойственно судьям, что судьи не могут им руководствоваться в своей работе. Как раз такие ошибочные утверждения и высказывались некоторыми юристами.

Так, адвокат Ф. Туровский писал: «В действительности же вера в виновность или невиновность обвиняемого не добродетель, а величайшее зло в судебно-следственной практике. Все здесь должно быть основано не на вере в то, что тот или иной человек может или не может совершить преступление, а на судебных доказательствах, собранных следствием»¹²¹.

Безусловно, решения судей должны основываться на фактических данных, но судье, как и всякому человеку, присуще чувство веры, которое он не может отбросить. Некоторая неопределенность знаний, свойственная вере, имеет не только отрицательное, но и положительное значение, так как толкает судью к исследованию новых доказательств, судебных версий, заставляет более тщательно исследовать имеющиеся данные, т.е. способствует установлению истины.

Четвертым элементом убеждения, возникающим на основе проверки и оценки знаний, является субъективное (положительное или отрицательное) отношение судей к исследуемым объективным явлениям.

Положительное или отрицательное отношение к исследуемым событиям формируется у судей в результате нравственной оценки, сущность которой заключается в сопоставлении действий определенного лица (подсудимого, потерпевшего, свидетеля и т.п.) с интересами общества.

Пятым элементом судейского убеждения является волевое состояние судей, их субъективная готовность действовать в соответствии со знаниями, лежащими в основе убеждения.

Волевые состояния присущи судьям на протяжении всего судебного разбирательства. Они связаны с действиями судей по достижению целей правосудия по каждому конкретному уголовному делу. Судьи совершают целый ряд волевых действий: конструируют судебные версии, отказываются от ненужных знаний, принимают решения и т.д. постоянно волевые действия судей связаны с их чувством уверенности в истинности знаний, так как последнее в значительной мере обусловливает возникновение такого психического состояния, как решительность, т.е. готовность быстро принимать решение¹²². Если уверенность окончательно не сформировалась, не устранено сомнение, то у судей будет отсутствовать и состояние решительности в принятии решения о виновности подсудимого.

Следует помнить, что «…одно внутреннее убеждение, не стесненное обязательными правилами или формальными указаниями, не может, однако, обеспечить справедливости решений. В самом судье и во внешних обстоятельствах могут лежать причины к тому, чтобы судья не умел и не мог применить к делу всю полноту внутреннего своего убеждения или дать ему правильный исход. Человеку свойственны увлечения, создающие односторонний взгляд на вещи, в его деятельности возможны ошибки, недосмотры и неверное понимание предметов сложных или необычных. Наконец, судья может страдать недостатком, столь часто встречающимся у нас и названным Кавелиным «ленью ума». Эта лень ума, отказывающегося проникнуть в глубь вещей и пробивать себе дорогу среди кажущихся видимостей и поверхностных противоречий, особенно нежелательна ввиду того, что в деле суда достоверность вырабатывается из правдоподобности и добывается последовательным устранением возникающих сомнений. Благодетельный и разумный обычай, обратившийся почти в неписанный закон, предписывает всякое сомнение толковать в пользу подсудимого. Но какое это сомнение? Конечно, не мимолетное, непроверенное и соблазнительное по легко достигаемому при посредстве его решению, являющееся не плодом вялой работы ленивого ума и сонной совести, а остающееся после долгой, внимательной и всесторонней оценки каждого доказательства в отдельности и всех их в совокупности, в связи с личностью и житейскою обстановкой обвиняемого. С сомнением надо бороться – и победить его или быть им побежденным, так, чтобы в конце концов, не колеблясь и не смущаясь, сказать решительное слово – «виновен» или «нет»…Итальянский процесс, устанавливая парламентский, а не судебный способ подачи голосов присяжными заседателями, в силу которого последним предоставляется воздерживаться от подачи голоса, опуская в урну белые бумажки,- потворствует, ко вреду для правосудия, такой бездеятельности ума и совести, создавая почву для той инертности духа, которая вместе с жадным исканием подчинения авторитету и с рабством пред своею чувственною природою составляет, по учению Фихте, один из главнейших пороков человечества.

Но опасности, грозящие выработке правильного приговора, могут исходить не только из личных свойств судьи, - они могут лежать вне судьи, влияя пагубным для правосудия образом на спокойствие решения и его независимость от посторонних личных соображений.

Приказание, идущее от имущих власть, и возможность удалить судью от его дела или вовсе лишить его привычной деятельности и настойчивые, влиятельные просьбы и внушения способны создать в суде постоянную тревогу за свое положение вообще, опасение последствий своего предстоящего решения и страх по поводу уже состоявшегося.

Забывая мудрый совет глубокого мыслителя и юриста Бентама, указывающего, что, исполняя свой долг, судья должен идти против вожделений толпы…судья, боясь общего неудовольствия, утраты популярности и трудной аналитической работы ума, может пожелать во мнении пестрого и волнующегося большинства найти легкий и успешный исход для своей заглушенной на время совести и умыть себе руки. Такие судьи бывали, и имена некоторых приобрели себе бессмертие. В одной старой и чудной книге, пережившей века, рассказан процесс, произведенный таким судьею и под влиянием таких указаний. Это было 1872 года назад. Судью звали Понтий Пилат»¹²³.

Отсюда следует, что подлинное внутреннее убеждение «по совести» о виновности подсудимого может быть сформировано только у самостоятельно разрешающих дело судей. В соответствии с требованиями закона оно может быть выработано только на основании всех непосредственно исследованных в суде доказательств, доводов, установленных на их основе обстоятельств рассматриваемого дела. Если их оказалось недостаточно для установления существенных обстоятельств дела и формирования внутреннего убеждения о виновности подсудимого, то, очевидно, судьи не имеют права ни по закону, ни по совести признать подсудимого виновным. Это вытекает и из текста закона, и из содержания присяги, которую приносят присяжные заседатели: «Приступая к исполнению ответственных обязанностей присяжного заседателя, торжественно клянусь исполнять их честно и беспристрастно, принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства, как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его, разрешать уголовное дело по своему внутреннему убеждению и совести, не оправдывая виновного и не осуждая невиновного, как подобает свободному гражданину и справедливому человеку» (ст.332 УПК РФ).

В связи с вышеизложенным закономерен вопрос: чем отличается усмотрение судьи от его внутреннего убеждения? На наш взгляд, судейское усмотрение – это «зона» процессуальной самостоятельности судьи, принимающего решения по уголовному делу. Таким образом, эта категория является более уголовно-процессуальной, чем психологической. Внутреннее убеждение же – это «зона» психологической свободы судьи при принятии решения. Поэтому, на наш взгляд, данная категория скорее относится к области психологии, описывающей психическое состояние личности, принимающей ответственное решение. В то же время судейское усмотрение в своей элементной структуре складывается из требований закона, материалов уголовного дела и внутреннего убеждения судьи, поэтому категория «судейское усмотрение» с точки зрения формальной логики является более широкой по объему и содержанию, чем категория «внутреннее убеждение судьи». Являясь категорией гносеологической, «внутреннее убеждение» судьи практически не поддается количественному и качественному анализу. Нельзя оценить внутреннее убеждение судьи как «плохое» или «хорошее», это психологическое состояние присуще особенностям характера судьи и не может быть оценено жестко регламентированными критериями. Что касается судейского усмотрения, то такие качественные и количественные критерии имеются. Это, прежде всего, законность, обоснованность и справедливость принимаемого решения. Образно говоря, судейское усмотрение – это внутреннее убеждение судьи, облеченное в процессуальную форму. Законность, обоснованность и справедливость судебного решения – это и есть, полагаем, те «пограничные столбы», которые ограничивают процессуальную и психологическую свободу судьи.

Совесть как элемент судейского усмотрения

Ядром мотивационно-смысловой структуры личности присяжного заседателя, председательствующего судьи и других участников уголовного процесса, безусловно, является их совесть, которая выступает в качестве основы человеческого фактора состязательного уголовного процесса с участием присяжных заседателей.

Поскольку совесть является нравственной основой человеческого фактора состязательного уголовного процесса, особую актуальность приобретает проблема взаимной активизации совести его участников, прежде всего присяжных заседателей, председательствующего судьи, государственного обвинителя и защитника. Решение проблемы возможно двумя взаимосвязанными путями:

1. нейтрализация присущих в той или иной степени каждому участнику судебного процесса человеческих «слабостей», нравственных недостатков, противоречащих общечеловеческим моральным нормам и ценностям;

2. «поднятие» личной совести указанных участников судебного процесса до уровня требований общественной совести, выражающей общечеловеческие моральные нормы и ценности.

Кратко сущность совести определяет академический Словарь русского языка: «Совесть – внутренняя оценка своих поступков, чувство нравственной ответственности за свое поведение»¹²⁴. Однако в этом определении не отражены следующие существенные моменты:

1. человек внутренне оценивает не только свои поступки, но и намерения;

2. критерием внутренней оценки человеком своих намерений и поступков является их нравственная достойность;

3. при оценке нравственной достойности своих поступков и намерений человек учитывает общечеловеческие нормы морали, в которых отражены общечеловеческие представления о добре и зле и свои личные нравственные идеалы, выражающие его ценностные ориентации;

4. чувство нравственной ответственности у человека как субъекта деятельности и общения возникает не только перед самим собой, но и перед другими людьми и обществом.

С учетом сказанного В.В. Мельник понятие совести сформулировал следующим образом: «совесть – это внутренняя оценка человеком как субъектом деятельности и общения нравственной достойности своих поступков и намерений с учетом существующих в обществе норм морали и нравственных идеалов данной личности и обусловленное этой оценкой чувство нравственной ответственности за свое поведение перед окружающими людьми и обществом»¹²⁵.

Значение совести как внутреннего закона прекрасно выразил Сенека, который, определив совесть как осознанную разумом и пережитую чувством нравственную норму¹²⁶, обратил внимание на то, что в качестве внутреннего «закона» могут выступать только такие нормы, которые не только осознаны человеческим разумом, но и приняты человеческим сердцем, эмоционально пережиты личностью, т.е. в качестве внутреннего закона выступают только личностно значимые нравственные нормы.

«Голос» совести, в котором выражается ценностное отношение к закону, праву, проявляется как чувство законности, чувство права.

Правильность и справедливость человеческих поступков в сложных жизненных ситуациях, требующих нравственного выбора, зависят от способности личности как субъекта практической деятельности и общения к нравственному самоконтролю. Содержание этой способности также раскрывает психологическое понятие совести: «Совесть – это способность личности осуществлять нравственный самоконтроль, самостоятельно формулировать для себя нравственные обязанности, требовать для себя их выполнения и производить самооценку совершаемых поступков»¹²⁷.

А.Ф. Кони по этому поводу правильно писал: «Между указаниями совести судьи и произволом есть огромная разница. То, что называется «судейской совестью», есть сила, поддерживающая судью и вносящая особый, возвышенный смысл в творимое им дело. Условия ее проявления прекрасно изображены в присяге судей и присяжных заседателей. С ее голосом надо считаться под угрозой глубокого душевного разлада с собой. С непосредственным приложением ее голоса к решению каждого дела связаны и трудные, и сладкие минуты. Последние бывают тогда, когда на закате своей трудовой жизни, вспоминая отдельные эпизоды своей деятельности, судья имеет возможность сказать себе, что ни голос страсти, ни посторонние влияния, ни личные соображения, ни шум и гул общественного возбуждения - ничто не заглушало в нем сокровенного голоса, не изменяло его искреннего убеждения и не свело его с намеченного судейским долгом пути действенного правосудия»¹²⁸.

Особенно важна в нравственном отношении область изучения поведения судьи, ибо исполнение судьей своего служебного долга – охранение независимости своих решений и стремление вложить в них всю доступную ему справедливость – не исчерпывают еще всей полноты его задачи. Поэтому указания совести имеют особенно важное значение в сложных, экстремальных жизненных ситуациях, требующих нравственного выбора одного из нескольких конкурирующих мотивов, имеющих личностную и общественную значимость. В подобных ситуациях человек, прежде чем отдать предпочтение тому или иному мотиву, тщательно, порой мучительно взвешивает их на весах своей совести и склоняется к тому мотиву, который занимает более высокое место в «табели о рангах» системы ценностных ориентаций личности, осуществляющей нравственный выбор с учетом общественной и личностной значимости каждого «взвешиваемого» мотива. У совестливого и мужественного человека, в системе ценностных ориентаций которого преобладают чувство долга, личной ответственности перед другими людьми, обществом, борьба мотивов завершается выбором нравственного достойного поступка.

Совесть имеет особенно важное значение в процессе рассмотрения в суде запутанных дел об убийствах и других опасных преступлениях, наказуемых смертной казнью, пожизненным лишением свободы или длительными сроками лишения свободы, т.к. выступает, прежде всего, в роли эмоционального стража соблюдения субъектами доказывания презумпции невиновности (в соответствии со ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК гласит о том, что обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда; обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность; всякое неустранимое сомнение должно толковаться в пользу обвиняемого). Презумпция невиновности и вытекающие из нее нравственные и процессуальные правила только тогда реализуются в уголовном процессе, когда их соблюдение находится под неусыпным контролем совести субъектов доказывания.

На начальном этапе процесса доказывания вся попавшая в орбиту следствия текущая информация (сведения, фактические данные), имеющая значение для решения вопросов о виновности заподозренного человека, носит не достоверный, а вероятностный характер. В процессе доказывания эти вероятностные знания должны быть преобразованы в достоверные.

В связи с этим представляет интерес мнение А. Жиряева о том, что «психологический переход от вероятности к достоверности совершается через постепенное удаление из сознания исследователя говорящих против действительности доказываемого факта оснований по мере открывающейся в данном случае их невероятности»¹²⁹.

Процесс доказывания, связанный с преобразованием вероятного знания по основным вопросам о виновности в достоверное, путем выдвижения и проверки версий и контрверсий, находится под неусыпным контролем человеческой совести, ее эмоциональных сигналов, оценивающих вероятности удовлетворения потребности в истине и справедливости. При доказывании в условиях не очевидности, при дефиците и противоречивости доказательств совесть помогает субъектам доказывания честно бороться с сомнениями в виновности подсудимого. Трудность правильного разрешения возникающих в процессе доказывания сомнений обусловлена тем, что, как отмечает М.С. Строгович, «не существует в общем виде каких-либо признаков, которые позволяли бы заранее определить, какое сомнение является разумным, а какое неразумным. Если судья неразумно сомневается, он с равным успехом может быть и неразумно уверен, убежден. Судит судья – реальный, живой человек, и ему нельзя сказать заранее, до вынесения приговора, что его сомнение неразумно, а уверенность в обратном была бы разумной. Что разумно, решают сами судьи»¹³⁰, руководствуясь указаниями своего здравого смысла и своей совести.

Сущность борьбы с сомнениями в процессе преобразования вероятностных знаний в достоверные знания по вопросам о виновности четко определил А.Ф. Кони: «В деле суда достоверность вырабатывается из правдоподобности и добывается последовательным устранением возникших сомнений. Благодетельный и разумный обычай, обратившийся почти в неписаный закон, предписывает всякое сомнение толковать в пользу подсудимого. Но какое это сомнение? Конечно, не мимолетное, непроверенное и соблазнительное по легко достигаемому при посредстве него решению, являющееся не плодом вялой работы ленивого ума и сонной совести, а остающееся после долгой, внимательной и всесторонней оценки каждого доказательства в отдельности и всех их в совокупности, в связи с личностью и житейской обстановкой обвиняемого. С сомнением надо бороться – и победить его или быть им побежденным так, чтобы, в конце концов, не колеблясь и не смущаясь, сказать решительное слово – «виновен» или «нет»¹³¹.

Если возникают определенные гносеологические трудности при определении структуры категории «судейское усмотрение», то еще большие трудности возникают при определении его пределов. Проблема состоит, на наш взгляд в выделении количественных и качественных критериев, определяющих «зоны» процессуальной самостоятельности судьи. Такими критериями, представляется, выступают законность, обоснованность и справедливость приговора, предъявляемые к приговору, и которые как раз устанавливают границы, пределы судейского усмотрения.

Иная ситуация с судейским усмотрением возникает в суде присяжных. Прежде всего необходимо дифференцировать усмотрение судей права и судей факта. При этом пределы усмотрения судьи права, конечно, необходимо рассматривать в контексте проблемы внутреннего убеждения присяжных, т.е. судей факта. Было бы методологически неверным разрывать эти проблемы. В формировании убеждения присяжных непосредственное, первостепенное значение имеет интуитивное, художественное восприятие доказательств и их интерпретация сторонами судебного состязания. Поэтому высокая квалификация государственного обвинителя – прокурора и защитника – это не только владение логикой, юриспруденцией, но и артистизм, способность апеллировать не только к разуму, но и чувствам присяжных. Отсюда изменчивость судебных ситуаций с любым вектором развития. Известный русский юрист П. Сергеич по этому поводу отмечал, «что если в деле есть акт осмотра пожарища, несомненно, был пожар; но если по протоколам два свидетеля заметили сильный запах керосина, не удивляйтесь, когда на судебном следствии один заявит, что никакого особенного запаха не было, а другой – что пахла тряпка, которой кухарка вытирала жестянку для керосина. Если в деле есть акт вскрытия женского трупа, нет сомнения, что женщина умерла, но если трое экспертов категорически доказали, что умершая не могла повеситься, не удивляйтесь тому, что трое других столь же решительно докажут присяжным противное и один или двое из числа первых согласятся с ними»¹³².

Повсеместное отсутствие требований от присяжных мотивировки их решения есть самое яркое признание свободы судейского убеждения. Но, ставя высоко эту свободу как необходимое условие истинного правосудия, надо не смешивать ее с произволом, с усмотрением судьи, лишенным разумного основания и не опирающимся на логический вывод из обстоятельств дела. Свобода внутреннего убеждения состоит по отношению к каждому доказательству в том, что доказательство это может быть принято судьею за удостоверение существования того или другого обстоятельства лишь тогда, когда, рассмотрев его, обдумав и взвесив, судья находит его по источнику и содержанию не возбуждающим сомнения и достойным веры; - по отношению ко всем доказательствам вместе - в том, что сопоставление, противопоставление и проверка одних доказательств другими совершается не по заранее начертанной программе, а путем разумной критической работы, ищущей доступной человеку ступени правды, и одной правды, как бы, в некоторых случаях, ни было тяжело подчинить свое личное чувство последовательному выводу сознания¹³³.

Еще А.Ф. Кони по поводу нападок на присяжных за оправдательные приговоры при очевидной, казалось бы, доказанности вины подсудимого отмечал, что среди этих приговоров есть такие, с которыми нельзя согласиться, но нет таких, которые нельзя понять и объяснить. В ряде случаев оправданием подсудимого присяжные выражали осуждение потерпевшего, который своей агрессивностью и жестокостью, как говорят криминологи – виктимным поведением, спровоцировал насилие со стороны подсудимого. Некоторая часть оправдательных приговоров была обусловлена информационной неопределенностью в ходе судебного разбирательства. Закон не только отстранял присяжных от обсуждения вопроса о виде и размере наказания, но даже запрещал коронным судьям и сторонам уведомлять их о том, какое наказание предусмотрено за деяние, приписываемое подсудимому. Поэтому некоторые оправдательные вердикты были вызваны опасением присяжных, подчас ошибочным, что их обвинительный вердикт мог бы повлечь несправедливо суровое наказание¹³⁴.

Чрезмерно оптимистическим было бы, однако, представление, будто с введением суда присяжных достигнуто идеальное решение проблем правосудия. Судебно-правовая реформа порождает новые проблемы, изменяя критерии эффективности работы всех участников уголовного судопроизводства. По делам, рассматриваемым присяжными, требуется иное, значительно более высокое качество расследования, обвинения, защиты, руководства судебным разбирательством, а значит, необходимость повышения квалификации, корректировки подхода к своей работе следователей, прокуроров, адвокатов, судей.

В связи с этим среди процессуалистов уже давно ведутся дискуссии о том, гарантирует ли суд присяжных отсутствие ошибок при осуществлении правосудия. При этом ставится вопрос об эффективности суда присяжных с точки зрения достижения целей правосудия, определяемых как правильное разрешение уголовных дел, в сопоставлении с теми затратами материальных и социальных ресурсов, каких требует данная форма судопроизводства.

Как известно, вердикт присяжными не мотивируется. По этой причине он не может быть оспорен по существу, что налагает определенные ограничения на обжалование приговоров суда присяжных в кассационной инстанции и весьма ограничивает «зону» усмотрения судьи права, хотя «… вынесением вердикта по вопросам, относящимся к компетенции присяжных, роль последних исчерпывается. Они не принимают участия в обсуждении и разрешении вопросов о квалификации деяния и назначении наказания. Таким образом, в суде присяжных четко разграничивается компетенция профессиональных и непрофессиональных судей при осуществлении правосудия. В подобных условиях удается избежать влияния профессиональных установок и предубеждений на сознание присяжных в процессе принятия ими решения. Этим обеспечиваются свобода при выработке внутреннего убеждения и подлинная независимость»¹³⁵.

Безусловно, суд присяжных является кульминацией развития состязательного типа уголовного судопроизводства. Сложная архитектоника и процедура исследования доказательств в подобном суде чрезвычайно повышают требования к качеству материалов предварительного расследования. Нарушения закона, допущенные в процессе собирания доказательств при расследовании преступлений, ведут к тому, что недопустимые доказательства в соответствии со ст.75 УПК РФ исключаются в ходе судебного разбирательства, вследствие чего обвинение признается недоказанным и присяжные выносят оправдательный вердикт. Именно в этом, на наш взгляд, заключается основная причина большего по сравнению с обычным судопроизводством числа оправдательных приговоров, выносимых судом присяжных. Кроме того, закон весьма ограничивает возможность суда присяжных восполнить пробелы материалов предварительного расследования. Очевидно, что жестко формализованная процедура судебного разбирательства не позволяет проводить здесь даже такие декларированные законом судебно-следственные действия, как осмотр местности и помещения (ст.287 УПК), следственный эксперимент (ст.288 УПК), предъявление для опознания (ст.289 УПК), освидетельствование (ст.290 УПК).

С учетом сказанного трудно согласиться с учеными–юристами, которые полагают, что ст.335 УПК, предоставляя право присяжным заседателям активно участвовать в собирании, проверке и оценке доказательств путем постановки вопросов подсудимому, потерпевшему, свидетелям, эксперту после того, как они будут допрошены сторонами, отрицательно влияет на их объективность и беспристрастность, на возможность обеспечения всестороннего и полного исследования обстоятельств дела¹³⁶.

Представляется, что правомочия присяжных по участию в судебном следствии и без того необоснованно ограничены тем, что вопросы допрашиваемым лицам они могут задавать только в письменном виде и только с разрешения председательствующего судьи. Эти вопросы формулируются председательствующим и могут быть им отведены как не относящиеся к предъявленному обвинению. Однако он не всегда может догадаться о тех фактических основаниях, которые лежат в основе их вопросов к допрашиваемым лицам и вердикта. Одновременно закон лишает суд возможности исправлять следственные ошибки, запрещая направление уголовного дела на дополнительное расследование, а это не дает возможности исследовать в ходе судебного разбирательства новые обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым более тяжкого преступления. Кроме того, у судей факта практически нет возможности исправить ошибки судей права, которые иногда совершаются ими при организации процесса в суде присяжных.

Так, в судебной практике описан случай, когда вопреки ст. 449 УПК РСФСР председательствующий по уголовному делу в отношении Ермакова, обвиняющегося по ч. 4 ст. 117 УК РСФСР, не поставил перед присяжными три необходимых вопроса, а сформулировал вопрос так: «Виновен ли Ермаков в изнасиловании потерпевшей в извращенной форме?» Но такой вопрос является правовым и в соответствии со ст. 435 УПК РСФСР относится к компетенции профессионального судьи. Таким образом, незаконные и необоснованные действия председательствующего создали реальные условия для постановления незаконного, необоснованного и несправедливого приговора¹³⁷. В итоге в арсенале суда остаются только два процессуальных решения по существу дела: либо прекращение производства по уголовному делу, либо постановление оправдательного приговора. Представляется, что оправдательный вердикт присяжных в такой ситуации – «блестящая» возможность судьи права переложить бремя ответственности за принятое решение по существу дела на судей факта.

Этому способствует и установленная законодателем процедура роспуска коллегии присяжных как дополнительная гарантия законного и справедливого приговора.

В соответствии с законом процедура роспуска коллегии присяжных заседателей предусмотрена только в двух случаях:

1. Ввиду тенденциозности состава присяжных заседателей до приведения их к присяге (ст.330 УПК РФ). Например, по уголовным делам об изнасиловании в коллегии оказались одни мужчины или одни женщины, что ставит под сомнение объективность будущего вердикта. Отметим, что уже при формировании коллегии присяжных могут создаваться условия для постановления незаконного, в том числе оправдательного, приговора. В юридической литературе такие судебные прецеденты получили название «рандомизированных судебных ситуаций» от английского слова «random – случайный», т.е. с ярко выраженным и присущим любой жеребьевке игровым началом¹³⁸.

Так, при рассмотрении судом присяжных Алтайского краевого суда уголовного дела по обвинению Сыропятова в совершении изнасилования и убийства, предусмотренных ч.1 ст.117 и п.п. «е», «и» ст. 102 УК РСФСР, была сформирована коллегия присяжных из 12 женщин и 2 мужчин. Защитник и подсудимый сделали заявление о тенденциозности коллегии, в результате чего судья в соответствии со ст. 441 УПК РСФСР распустил ее своим постановлением. Были приглашены еще 30 присяжных – 16 женщин и 14 мужчин. В результате жеребьевки состав коллегии распределился следующим образом – 10 женщин и 4 мужчины. Подсудимый вновь заявил, что коллегия в таком составе не способна вынести объективный вердикт, т.к. в силу женской солидарности будет сочувствовать потерпевшей. Судья, вторично рассмотрев заявление, нашел, что мотив отвода всему составу коллегии присяжных заседателей предположителен. Сыропятов предполагает, что коллегия по признаку пола не может быть объективной. Такой мотив для отвода является необоснованным ввиду его предположительности. Кроме того, мужчины в коллегии присутствуют, поэтому сомнений в объективности присяжных у других участников процесса не возникает. Исходя из этого, судья нашел заявление о тенденциозности присяжных необоснованным и в ходатайстве о роспуске коллегии отказал. Здесь закономерен вопрос о мотивированности такого решения судьи. По нашему мнению, мотив судьи был предельно прост – предположение того, что результаты следующей жеребьевки будут еще хуже. Это и определило пределы судейского усмотрения в описанном примере¹³⁹.

1. В случае, когда обвинительный вердикт вынесен в отношении невиновного и имеются достаточные основания для постановления оправдательного приговора (ч.5 ст.348 УПК). Очевидно, что во всех ситуациях вынесения оправдательного вердикта судья права лишен и этой возможности – исправить судебную ошибку коллегии присяжных заседателей. Возвращаясь к проблеме судейского усмотрения, полагаем, в качестве одного из основных критериев, устанавливающих пределы усмотрения судей права и факта в суде присяжных, выступает обоснованность приговора.

Обоснованность приговора – это прежде всего выводы, имеющие в качестве основания надежную платформу из допустимых доказательств, достоверно устанавливающих фактические обстоятельства по делу.Надо признать, что состязательность имеет не только сильные стороны, которые проявляются, когда речь идет о разграничении функций в процессе, о равенстве прав сторон в отстаивании ими своих интересов перед судом. Состязательность сама по себе еще не гарантирует правильного по существу решения вопроса о виновности. Слово «состязательность» близко по смыслу со словами «соревнование», «соперничество», «противоборство», в которых выигрывает сильнейший соперник. Такое положение не всегда может быть оправдано в юридическом или нравственном аспектах. Гарантия защиты интересов личности в уголовном судопроизводстве заключается в определенном сочетании принципа состязательности с требованиями установления объективной истины, от которой законодатель, по нашему мнению, преждевременно отказался как цели доказывания. Так называемая «чистая» состязательность ставит под угрозу справедливое разрешение дела по существу. Компромиссный вариант здесь просто неизбежен.

Не случайно, что присяжных называют судьями факта. В числе возражений против суда присяжных высказывалось и то, что в ходе судебной деятельности нельзя строго разграничить вопросы, относящиеся к фактической стороне деяния, и собственно правовые вопросы. Поэтому присяжные в отдельной от профессионального судьи коллегии не смогут разобраться во всех сложностях дела и разрешить вопрос о виновности, который, строго говоря, скорее вопрос права.

Вопросы факта, как они обычно именуются, – это вопросы о тех фактических обстоятельствах реальной жизни, которые совпадают с признаками конкретной нормы Уголовного кодекса. Формулируются вопросы, позволяющие выявить наряду с объективной стороной состава преступления и конкретную форму вины, наличие мотивов, если он предусмотрен в качестве обязательного элемента состава преступления. Причем все вопросы формулируются без употребления юридических терминов и потому вполне доступны пониманию присяжными заседателями. Практика рассмотрения дел с участием присяжных показала, что, если вопросы сформулированы ясно, четко, в определенной логической последовательности, то они не представляют сложности для присяжных. Ответы, данные на них, позволяют профессиональному судье квалифицировать деяние по соответствующей статье УК РФ.Основным вопросом, который разрешают присяжные, является вопрос о виновности. На него дается ответ при утвердительных ответах о доказанности деяния и совершении его подсудимым. Это вопрос не о вине лица как элементе состава преступления, а в целом о том, подлежит ли лицо уголовной ответственности. Доказанность обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях подсудимого вины в качестве элемента состава преступления, не предрешает для присяжных вывода о виновности указанного лица. Здесь в практике суда присяжных отмечены интересные прецеденты: были вынесены вердикты, в которых присяжные на вопрос о виновности отвечали отрицательно, признавая вместе с тем доказанными все фактические обстоятельства совершенного преступления, в том числе и обстоятельства, характеризующие наличие конкретной вины лица (по имевшим место делам присяжные признавали доказанным намеренный характер действий, что свидетельствовало о прямом умысле). При этом сами подсудимые часто признавали свою вину.

Например, получил известность приговор суда присяжных по делу Краскиной, вынесенный Ивановским областным судом. Присяжные, признав доказанными фактические обстоятельства преступления, т.е. то, что Краскина заранее приготовленным ножом нанесла один удар Смирнову в шею, от чего последовала его смерть, на вопрос о виновности Краскиной ответили: «Невиновна». В журнале «Российская юстиция» были опубликованы и приговор суда, постановленный на основании оправдательного вердикта присяжных, и определение Кассационной палаты, не усмотревшей оснований для отмены данного приговора, поскольку он постановлен без нарушений законодательных норм¹⁴⁰.

Приведенный случай – не единственный. В Ростовском областном суде присяжными были вынесены два аналогичных вердикта: по делу Панчишкина и Филиппова и по делу Текунова¹⁴¹. Верховный Суд РФ, пересматривая такие приговоры по кассационным протестам, занял позицию, в соответствии с которой присяжные имеют право ответить отрицательно на вопрос о виновности и тогда, когда они утвердительно ответили на вопросы, касающиеся доказанности всех обстоятельств совершенного деяния. С профессиональной, юридической точки зрения закону соответствовал бы вывод именно о виновности, потому что в деянии признаны доказанными все признаки состава преступления. Доказанность фактических обстоятельств, которые совпадают с признаками состава преступления, логически подводит к выводу о виновности, что означает возложение на лицо уголовной ответственности за деяние, им совершенное. Но в суде присяжных судит народ в лице своих представителей. Решение вопроса о виновности они не воспринимают как чисто юридическую задачу. Их вывод о виновности – это не юридическая оценка деяния, а скорее его социально-нравственная оценка, оценка с позиций того, представляет ли при данных конкретных обстоятельствах деяние, совершенное подсудимым, и сам подсудимый общественную опасность, в связи, с чем он и должен нести уголовную ответственность. Вывод присяжных о виновности или невиновности в конкретной ситуации основывается не только на законе, который им разъясняет председательствующий в напутственном слове, но во многом на нравственных оценках, на их собственном понимании справедливости и общественной опасности тех или иных действий. Краскина была оправдана ими в том, что убила своего сожителя, который долгие годы издевался над ней.

Аналогичные ситуации возникают, когда присяжные склонны быть снисходительными к подсудимым, оказавшимся в трагических обстоятельствах, которые сыграли определенную роль в мотивации преступного поведения. Оправдательные вердикты присяжных при указанных обстоятельствах следует рассматривать в качестве нормального исхода правосудия, осуществляемого судом присяжных. Это своего рода милосердие по отношению к подсудимому, особая милость, которую может оказать только народ, если он является судьей. Такой народ и есть «суд общественной совести», как часто в литературе характеризуют суд присяжных.

Следует заметить, что согласно тексту присяги присяжные заседатели обязуются «разрешать уголовное дело по своему внутреннему убеждению и совести, не оправдывая виновного и не осуждая невиновного, как подобает свободному гражданину и справедливому человеку» (ч.1 ст. 332 УПК РФ). В процитированном тексте требование разрешать дело на основе закона отсутствует. Отрицать право присяжных на оправдание по совести, а не по закону – значит ограничивать их внутреннюю свободу при разрешении дела. Даже профессиональные судьи, для которых нет ничего иного, как судить по закону, признают за присяжными право на подобное проявление милосердия. Указанная проблема не нова, она возникла вместе с появлением суда присяжных. Такого рода оправдательные вердикты были нередки в России после введения суда присяжных в соответствии с судебной реформой 1864 г. и вызывали резкую критику. Отрицательно относился к возможности выносить оправдательный вердикт не на основе закона, а на основе суждений по совести И.Я. Фойницкий, хотя он высоко оценивал суд присяжных как справедливую и демократическую форму правосудия. И.Я. Фойницкий видел большую опасность для общества в том, что одни судьи судят только по закону, а другие – только по совести¹⁴². Новым уголовно-процессуальным законодательством в отличие от УПК 1960 г. предусмотрено основание для постановления оправдательного приговора в случаях, если в отношении подсудимого коллегией присяжных заседателей вынесен оправдательный вердикт.

Согласно регламентации производства в суде присяжных присяжные заседатели не участвуют в выборе меры наказания. Но возможность влиять на приговор в этой части они получили, высказывая мнение о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения. При этом закон устанавливает специальные правила назначения наказания судьей. Однако закон не указывает оснований для решения вопроса о снисхождении присяжными. Очевидно, обстоятельства, влекущие снисхождение, не могут быть конкретизированы, так как основание для снисхождения может быть найдено при оценке любых обстоятельств совершения преступления: обстановки, времени, места, ситуации, предшествующей преступлению; поведения подсудимого до и после совершения преступления и т.д. – здесь возможно самое широкое усмотрение присяжных. Вместе с тем в законе четко изложены последствия при назначении наказания подсудимому, заслуживающему снисхождения присяжных (ст.65 УК РФ и ст.349 УПК РФ). Признание лица заслуживающим снисхождения может повлечь для него наказание более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление санкцией уголовной нормы.

Однако запрет (содержащийся в ч.8 ст.335 УПК РФ) на исследование в присутствии присяжных обстоятельств, относящихся к характеристике личности подсудимого, если только они не связаны с обстоятельствами совершения преступления, создает определенные сложности при решении этого вопроса. Практике известны случаи, когда присяжные высказывались за снисхождение в отношении лиц, неоднократно судимых за тяжкие преступления, судимость которых не была снята или погашена. А впоследствии, узнав об этом факте, были разочарованы своим решением. Нельзя отрицать, что часто вопрос о снисхождении во многом решается по впечатлению, которое могут произвести на присяжных подсудимый и его защитник. Однозначно не может быть решен вопрос о том, в какой мере в присутствии присяжных должны исследоваться обстоятельства, относящиеся к личности подсудимого. Некоторые ограничения оправданы, поскольку проистекают из опасения создать у присяжных предубеждение против подсудимого. Но справедливое решение вопроса о виновности не может не учитывать личностных характеристик, и далеко не все может быть выяснено в рамках обстоятельств совершенного преступления.

Самое уязвимое место в производстве суда присяжных – это немотивированность вывода о виновности, так как весь путь, каким присяжные пришли к выводу о виновности либо о невиновности подсудимого, остается неизвестным. Как они разрешили проблему противоречивых сведений, какие доказательства признали достоверными и почему – не представляется возможным узнать, а, следовательно, и проверить обоснованность суждений присяжных. Отсюда невозможность обжаловать вердикт по мотиву его необоснованности.

Закон устанавливает контроль председательствующего судьи за обвинительным вердиктом присяжных. Судья может не согласиться с обвинительным вердиктом, если он придет к выводу о том, что имеются основания для постановления оправдательного приговора (ч.5 ст.348 УПК). Например, если судья признает, что по делу не установлено событие преступления либо не доказано участие подсудимого в совершении преступления, то, несмотря на утвердительные ответы присяжных по этим вопросам, он выносит постановление о роспуске коллегии присяжных заседателей и направляет дело на новое рассмотрение в ином составе суда со стадии предварительного слушания. Таким образом, судья отвергает вердикт, если он иначе, чем присяжные заседатели, оценивает доказательства. При этом постановление судьи не подлежит обжалованию в кассационном порядке.

Уважение к вердикту присяжных, к их роли при осуществлении правосудия должно поддерживаться и с помощью соответствующих законодательных положений. Усмотрение судьи при его несогласии с вердиктом можно ограничить требованием: обосновать и мотивировать свое несогласие. Однако логичнее будет ситуация, если председательствующий получит возможность оценить доводы, лежащие в основе вердикта. По-видимому, было бы целесообразно, чтобы присяжные излагали доводы, на основе которых они пришли к окончательному решению. Это представляется особенно важным, когда решение принимается не единогласно, а большинством голосов с небольшим перевесом, например 7 против 5. Тогда судья мог бы обоснованно отвергнуть ошибочный обвинительный вердикт.

Уважение мнения судей требует, во всяком случае того, чтобы судья не просто не согласился с нашедшими отражение в вердикте коллегии присяжных оценкой доказательств и установленными на их основе выводам, а, ссылаясь на доводы присяжных, пришедших к ошибочным выводам о виновности подсудимого, мог бы обоснованно не согласиться с вердиктом. Данное решение проблемы возможного ошибочного обвинительного вердикта представляется нам наиболее удачным.

Здесь необходимо обратить внимание на проблему рассмотрения с участием присяжных дел о преступлениях несовершеннолетних. Принимая во внимание рекомендации, содержащиеся в международных документах (в частности, в Минимальных стандартных правилах Организации Объединенных наций, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, от 10 декабря 1985 г.), по нашему мнению, необходимо отказаться от такой формы судопроизводства для несовершеннолетних по следующим основаниям:

1. Суд присяжных предполагает проявление наибольшей гласности. При производстве по делам несовершеннолетних она неуместна и с точки зрения психологического самочувствия несовершеннолетнего во время судопроизводства, и с позиций возможности будущей ресоциализации личности. По оценкам социальных психологов, гласное судопроизводство затрудняет в будущем процесс социальной адаптации подростка.

2. Форма производства по делам несовершеннолетних должна быть понятной для ее восприятия подростками и создавать возможность для их активного участия в процессе. Слишком большое количество судей (в нашем случае это 12 комплектных и присутствующие здесь же 2 запасных присяжных заседателя), а также сложная процедура разбирательства может психологически восприниматься несовершеннолетним как «публичное судилище» и отразиться в его сознании так, словно все окружающие настроены против него, что затрудняет участие несовершеннолетнего в процессе, сковывает его активность, препятствует контактам в ходе допроса.

3. Исчерпывающе полное выяснение обстоятельств, характеризующих личность несовершеннолетнего, составляет важнейшую особенность производства по делам несовершеннолетних. Ни на одном из этапов разрешения дела судом, в том числе на этапе решения вопроса о виновности, неприемлемы ограничения в исследовании указанных обстоятельств.

С учетом изложенного, по нашему мнению, для производства по делам несовершеннолетних в большей степени подойдет форма коллегиального суда из трех судей федерального суда общей юрисдикции.

По сложным, запутанным делам установить достаточное количество доказательств, свидетельствующих либо о несомненной виновности, либо о несомненной невиновности, не всегда удается по объективным причинам. Дело в том, что преступление как событие прошлого может быть познано (раскрыто) только опосредованным путем – на основании совокупности следов, в которых отобразились признаки, свойства, факты расследуемого события и причастных к нему лиц. Однако очевидно, что «след события всегда фрагментарен и неполно характеризует событие, его оставившее… обязательно найдутся свойства событий, которые будут отсутствовать в совокупности соответствующих следов. «Отсутствовать» в смысле невозможности обоснованно утверждать ни то, что эти свойства были, ни то, что их не было»¹⁴³.

В таких нестандартных ситуациях, в которых переход вероятностного (сомнительного или правдоподобного) знания в достоверное невозможен по объективным причинам, на «авансцену» принятия решения в суде присяжных выходит совесть. Совесть не только подсказывает субъектам доказывания, что они имеют моральное право признать себя побежденными возникшим у них сомнением в виновности заподозренного человека, но и напоминает им, что в соответствии с презумпцией невиновности они юридически обязаны оправдать его, даже если им кажется, что более справедливым является обратное.

В суде без участия присяжных заседателей более «убедительными» становятся правдоподобные доводы обвинителя, поскольку сформировавшаяся у председательствующего и двух судей под влиянием изучения материалов дела обвинительная установка предрасполагает его к тому, что он, сам того не замечая, уделяет повышенное внимание доводам обвинителя.

Совершенно другая обстановка в суде присяжных, в котором 12 народных представителей самостоятельно решают вопросы о виновности, не знакомясь с материалами уголовного дела. Это побуждает их внимательно, пытливо и всесторонне оценивать доказательства, критически анализировать содержание речей адвоката и прокурора.

Однако у этого процесса есть и обратная сторона. Как показывает судебная практика, совесть присяжных заседателей, являясь весьма неконкретным мерилом справедливости и обоснованности приговора, иногда может стать причиной сложной проблемной ситуации, противоречащей не только задачам уголовного судопроизводства, но и всем традиционным представлениям общества о долге, чести и справедливости.

Примером такой проблемной ситуации может служить уголовное дело, возбужденное по ч.2 ст. 317, ч.2 ст. 222 УК РФ в отношении Ермохина А.А. и Чулкова В.С. Органами предварительного следствия Ермохину и Чулкову было предъявлено обвинение в посягательстве на жизнь сотрудников правоохранительных органов Ефремова, Некрасова и Мясникова в целях воспрепятствования законной деятельности указанных лиц по охране общественного порядка и обеспечения общественной безопасности. Так, 10.09.1999 г. около 21 часа 30 минут к подъезду дома 40 по ул. Мерлина г. Бийска Алтайского края, где на первом этаже расположен пункт охраны общественного порядка Восточного РОВД, в котором находились участковые инспектора милиции на двух автомобилях подъехали Чулков и Ермохин. Последний взял с собой карабин «Сайга –20К» и зашел в подъезд дома, где в этот момент его увидел участковый инспектор Мясников, который принял карабин, из-за его внешней сходности, за автомат. О факте появления в жилом доме человека с оружием Мясников сообщил своим сослуживцам на опорном пункте милиции. В целях выяснения причины ношения огнестрельного оружия и обстоятельства появления с ним на улице и в доме, Ефремов представился и потребовал документы у Ермохина, последний с целью противодействия сотрудникам милиции произвел выстрелы из карабина в Ефремова, а Чулков причинил ножевые ранения участковым милиционерам Ефремову, Мясникову и Некрасову, впоследствии от совокупности полученных ранений наступила смерть Ефремова. Ермохину помимо того органами предварительного следствия было предъявлено обвинение в незаконном приобретении, передаче, хранении, перевозке и ношении огнестрельного оружия и боеприпасов, совершенных группой лиц по предварительному сговору с Чулковым. Уголовное дело вызвало большой общественный резонанс. Оно рассматривалось на выездной сессии Алтайского краевого суда с участием коллегии присяжных заседателей, сформированной из жителей г. Бийска. Судебное заседание продолжалось более 2 недель, присяжные заседатели признали доказанным, что выстрелы с причинением огнестрельных ранений в Ефремова произвел Ермохин, а удары ножом Ефремову, Мясникову и Некрасову, с причинением телесных повреждений, нанес Чулков. При этом коллегия присяжных заседателей признала Ермохина и Чулкова не виновными в совершении вышеизложенных действий, приняв версию Чулкова и Ермохина, согласно которой они защищались от совершенного на них нападения, что послужило основанием для оправдания как Ермохина, так и Чулкова за отсутствием в их деянии состава преступления, предусмотренного ст. 317 УК РФ. Кроме того, отрицательные ответы коллегии присяжных заседателей на вопросы о доказанности действий Ермохина по обращению с двумя патронами калибра 5,6 мм и 7,62 мм к боевому оружию «Сайга – 20К» послужили основанием для оправдания Ермохина за недоказанностью его участия в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 222 УК РФ. Однако в ходе судебного разбирательства присяжные заседатели повели себя неадекватно и подвергли сомнению все основные обвинительные доказательства по уголовному делу. На основании вердикта 29.03.2001 г. судья постановил оправдательный приговор в отношении Ермохина и Чулкова.

Спустя год, 23.04.2002 г., Ермохин и Чулков вновь предстали перед судом. На этот раз судебное разбирательство состоялось в Алтайском краевом суде с участием коллегии присяжных заседателей, сформированной из жителей г. Барнаула. Вскоре от них поступило обращение к председателю Алтайского краевого суда о том, что в отношении каждого из присяжных были совершены попытки подкупа и шантажа в целях изменить судебное решение в пользу Ермохина и Чулкова. В результате проведенной операции правоохранительными органами был задержан житель г. Бийска Д., который сознался, что применил, и весьма успешно, тактику шантажа в отношении всех присяжных заседателей также и по делу об убийстве участкового инспектора милиции Ефремова. Оправдательный приговор от 29.03.2001 г. в порядке надзора был отменен, Ермохин и Чулков результате нового судебного рассмотрения были осуждены соответственно к 13 и 16 годам лишения свободы, Д. – к 2 годам лишения свободы по ч.1 ст. 294 УК РФ за «воспрепятствование осуществлению правосудия»¹⁴⁴.

Приведенный выше пример наглядно иллюстрирует нестандартную нравственно-конфликтную ситуацию, при которой в ходе судебного разбирательства присяжными заседателями откровенно попираются нормы морали и этики, а соблюдение нравственных или, как их еще называют ученые-процессуалисты, духовных начал уголовного судопроизводства становится невозможным. О каком справедливом и обоснованном приговоре в этом случае может идти речь? Поэтому представляется не случайным, что законодатель в главе 42 УПК РФ уделяет столь пристальное внимание подробной регламентации процессуальной формы, а тенденциозность коллегии присяжных заседателей в соответствии со ст. 330 УПК РФ является самым серьезным основанием для ее роспуска.

Основываясь на проведенном анализе, можно сделать вывод, что при разрешении дела в нестандартных нравственно-конфликтных ситуациях главным психологическим барьером, препятствующим формированию у присяжных внутреннего убеждения «по совести» о виновности подсудимого, их нравственно-психологической готовности вынести обвинительный вердикт при наличии в деле серьезных улик, является обусловленное неполнотой дела, дефицитом и (или) противоречивостью доказательств, неправильной последовательностью их разработки состояние субъективной неуверенности. Оно эмоционально ощущается присяжными как чувство тревожного сомнения и страха осудить невиновного человека, что нравственно психологически предрасполагает их к вынесению оправдательного вердикта. Этот психологический барьер представляет собой труднопреодолимый для обвинения своеобразный «бастион сомнений и страха», хорошо укрепленный и совокупным интеллектуальным, и нравственным потенциалом здравого смысла и совести 12 присяжных заседателей, и их присягой, и напутственным словом председательствующего.В процессе разрешения рассматриваемых в суде сложных уголовных дел нередко возникают нестандартные проблемные ситуации, когда формальная юридическая правда противоречит житейской правде (нравственной правде), налицо конфликт права и морали. Правильное и справедливое разрешение подобных нравственно-конфликтных ситуаций возможно только в суде присяжных.

Л.Е. Владимиров писал: «общественная… совесть под справедливостью как целью уголовного правосудия понимает истую, нравственную справедливость, при которой вникают и в основательность, разумность карательного закона, и жизненную правду приводимых виновником оправданий»¹⁴⁵.

При рассмотрении и разрешении уголовного дела по вопросам о виновности в сложных нравственно-конфликтных ситуациях присяжные, прежде всего, стараются понять, насколько основателен, разумен, нравственно справедлив уголовный закон, карающий подсудимого. Если этот закон предусматривает ответственность за деяния, не представляющие общественной опасности, или неразумную санкцию, несоразмерную общественной опасности определенного деяния, совесть присяжных заседателей реагирует на эту форму социальной несправедливости оправдательными вердиктами, побуждающими законодателя скорректировать уголовный закон, привести его в соответствие с требованиями жизни: пересмотреть санкцию в сторону смягчения или вообще отменить уголовную ответственность за данный вид деяния, переведя его в разряд административных правонарушений.

По свидетельству А.Ф. Кони, «многими из своих оправдательных, систематически повторяющихся приговоров присяжные заседатели сослужили службу законодательству, указав ему на противоречие жизни с требованиями закона. Так было с паспортами, так было с некоторыми видами краж. Так делается и теперь по наболевшему вопросу о несовершеннолетних преступниках»¹⁴⁶.

Если же действующий закон не противоречит требованиям жизни, существующим в обществе представлениям о справедливом наказании, при решении вопроса о виновности совесть и здравый смысл подсказывают присяжным, чтобы они, «основываясь исключительно на «убеждении своей совести» и памятуя свою великую нравственную ответственность, наполнили… промежуток между фактом и виною… соображениями, в силу которых подсудимый оказывается человеком виновным или невиновным»¹⁴⁷.

При этом они особенно тщательно взвешивают жизненную правду приводимых подсудимым и его защитником оправданий, вникают в те бытовые и нравственно-психологические обстоятельства, которые подтолкнули подсудимого к совершению рассматриваемого общественно опасного деяния, и с учетом всех этих конкретных обстоятельств определяют, справедливо ли признать подсудимого виновным со всеми вытекающими из такого признания последствиями, в том числе с необходимостью отбывать предусмотренное уголовным законом наказание. Вместе с тем нельзя не признать, что в тех случаях, когда «преступное состояние подсудимого» детерминировано совокупностью неблагоприятных общественных, бытовых, психофизиологических и других не зависящих от подсудимого движущих сил, приведших его к преступлению, то взаимодействие этих факторов, если личность подсудимого в целом характеризуется положительно, может существенно снижать степень его виновности, опуская ее до того предельно низкого уровня, за которым дальнейшее уголовное преследование, уголовное наказание теряет социальный смысл. Но поскольку все эти социально бессмысленные последствия наступают только после формального признания виновности подсудимого, то присяжные в подобных ситуациях, нередко не вменяют подсудимому вину по нравственным соображениям и выносят ему оправдательный вердикт.

Однако и в прошлом, и сейчас «милостивые» оправдательные вердикты присяжных не вызывали и не вызывают всеобщего энтузиазма, потому что среди лиц, оправданных по нравственным основаниям, по мотиву нецелесообразности, бессмысленности дальнейшего уголовного преследования, были и те, кто умышленно совершил убийство или другое опасное преступление.

Так, Московским областным судом в 1996г. рассматривалось уголовное дело по обвинению Фролова В.А. в убийстве с особой жестокостью своей двадцатилетней дочери. Из фабулы дела: 16.06.1995 г. 45 летний Фролов, преподаватель физкультуры в средней школе г. Орехово-Зуево, перебирая личные вещи своей дочери - студентки, обнаружил 2500 долларов. Решив самостоятельно прояснить ситуацию с деньгами, Фролов стал следить за дочерью. Вскоре выяснилось, что она занимается проституцией и, кроме того, принимает участие в съемках порнофильма под «крышей» московской коммерческой фирмы. Дождавшись вечером возвращения дочери домой, Фролов нанес ей более 50 беспорядочных ножевых ранений, причинив смерть. Суд присяжных Московского областного суда вынес в отношении Фролова оправдательный приговор¹⁴⁸.

В нестандартных нравственно-конфликтных ситуациях, например, когда подсудимый признает свою причастность и виновность в совершении преступления, но заявляет, что действовал не по злой воле, а под давлением не зависящих от него внешних обстоятельств, безнравственных и противозаконных действий потерпевшего, защищая от его глумления и преступных посягательств свои жизнь, здоровье, честь и человеческое достоинство. Такие оправдательные вердикты, небезупречные с точки зрения абстрактной правовой нормы, трудно признать неправильными с точки зрения лежащих в основе права общечеловеческих представлений о добре и справедливости, особенно если учесть, что именно потерпевшие своим откровенно наглым, дерзким, вызывающим поведением, унижающим честь и достоинство подсудимого как человека, мужчины, супруга или отца, довели его до того критического, несчастного состояния, в котором даже добропорядочный и законопослушный человек плохо контролирует свое поведение, временно теряет способность к нравственной саморегуляции и самоконтролю в соответствии с требованиями общества и закона, становится в определенной степени нравственно невменяемым, не способным отдавать себе отчет в совершаемых нетипичных для него насильственных действиях¹⁴⁹.

Поэтому не случайно, что в суде присяжных, в отличие от других форм судебного разбирательства, не выясняются личные качества подсудимого и потерпевшего. Полагаем, это позволяет сосредоточить внимание присяжных заседателей не на личности подсудимого, а на оценке ситуации преступления. Однако сложная процедура судебного разбирательства здесь может также стать причиной проблемных ситуаций, связанных с реализацией принципа состязательности в суде.

Дело в том, что защита имеет право протестовать против вопросов стороны обвинения, направленных на выяснение негативных качеств личности подсудимого, и председательствующий обязан такие вопросы снимать. Но такой запрет действует только до тех пор, пока защита не выясняет положительные стороны подсудимого. В этом случае обвинение уже вправе задавать вопросы и приводить факты, свидетельствующие об обратном. Точно так же прокурор имеет право протестовать против вопросов, направленных на компрометацию потерпевшего, но это правило действует лишь до тех пор, пока обвинение само прибегнет к выяснению положительных сторон личности потерпевшего, что, естественно, приводит к возможности опровержения этих фактов.

Гуманистическая совесть и здравый смысл присяжных подсказывает им, что в период этого нравственного «затмения» униженный и оскорбленный человек едва ли способен по настоящему правильно и свободно избрать наиболее разумный вариант поведения в экстремальной ситуации, вызванной самими потерпевшими¹⁵⁰.

По мнению А.М. Бобрищева-Пушкина, при разрешении дел в подобных нравственно-конфликтных ситуациях «совершенно неустранимо действие… общего судебного закона, по которому и коронные, и присяжные судьи, решая по совести, вопрос о виновности, решают на самом деле вопрос о наказуемости. Мнительные умы склонны видеть в этом узурпацию и потрясение основ правосудия; но первое мнение отпадает само собой: пусть закон не формулирует это право судьи – оно не только нравственно необходимое, но и оказывается законом природы, против которого все усилия законодателей бесплодны…»¹⁵¹.

Представляется, что данное высказывание нуждается в уточнении: в подобных ситуациях вопрос о виновности решают «по совести» обычно только присяжные заседатели, а судьи-профессионалы чаще всего руководствуются формальными юридическими соображениями и разъяснениями вышестоящих судебных инстанций, как правило, без учета нравственных соображений, свидетельствующих о бессмысленности дальнейшего уголовного преследования подсудимого при разрешении дела в сложных, нестандартных нравственно-конфликтных ситуациях.

При разрешении в подобных ситуациях дел об убийствах и других опасных преступлениях профессиональный судья в обычном суде не может позволить себе признать подсудимого невиновным по нравственным основаниям, предусмотренным в Уголовном кодексе, потому что он знает, что такой оправдательный приговор неизбежно будет отменен кассационной инстанцией, где заседают высококвалифицированные, профессиональные судьи, чье представление о справедливом приговоре для человека, совершившего умышленное убийство или иное тяжкое преступление, не идет дальше справедливого наказания.

По этому поводу судья Курского областного суда И. Колоколов отмечает: «В уголовно-правовом аспекте справедливость как этическая категория рассматривается главным образом как гармоническое соотношение между преступлением и наказанием. Именно справедливого наказания ждут от суда потерпевшие, их родные и близкие, все сопричастные к чужому горю люди. Более того, сам уголовный и уголовно-процессуальный закон основной целью применения наказания провозглашает восстановление социальной справедливости»¹⁵².

Резюмируя сказанное, можно сделать следующие выводы о сущности, содержании, процессуальных и нравственно-психологических условиях проявления в суде присяжных правосудия – подлинного, правильного и справедливого правосудия, в полной мере соответствующего человеческому стремлению к справедливости:

1. Внутреннее убеждение присяжных заседателей в правильности и справедливости вывода о виновности подсудимого и соответствующая этому убеждению психологическая готовность вынести обвинительный вердикт формируется только тогда, когда присяжные заседатели не сомневаются:

– в относимости, достоверности и достаточности, положенных в основу этого вывода доказательств;

– в том, что этот вывод соответствует праву, требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов (юридической правде);

– в том, что вывод о виновности нравственно справедлив, т.е. соответствует не только формальной юридической правде, но и нравственной правде, требованиям общественной гуманистической совести, лежащим в ее основе представлениям о добре и справедливости, основанным на понимании, сочувствии и сопереживании, т.е. на общечеловеческих потребностях и чувствах.

1. Отсутствие хотя бы одного из этих компонентов внутренней убежденности нравственно - психологически предрасполагает присяжных заседателей к сомнениям, внутренним колебаниям и страху несправедливо осудить невиновного или лишь формально виновного человека, вынесение обвинительного вердикта в отношении которого было бы только формально -юридически правильным, а по существу – попранием истинного правосудия и общечеловеческих представлений о добре и справедливости.

2. Указанные сомнения, внутренние колебания и страх несправедливо осудить невиновного или лишь формально виновного человека нравственно - психологически подводят присяжных заседателей к вынесению в отношении подсудимого оправдательного вердикта или же, когда имеются нравственные и юридические основания для признания его виновности, обвинительного вердикта с признанием его заслуживающим снисхождения.

3. Вероятность формирования у присяжных заседателей всех указанных компонентов внутреннего убеждения о виновности подсудимого, нравственно - психологически предрасполагающих их к вынесению обвинительного вердикта, возрастает, когда предварительное и судебное следствие проведены качественно, в процессе судебного следствия в оптимальной последовательности разработано достаточное количество относимых, достоверных и допустимых доказательств, на основании которых полно и всесторонне, с учетом позиции защиты и обвинения, исследованы вопросы о виновности и другие обстоятельства, подлежащие доказыванию.

И, наконец, необходимо остановиться еще на одной ситуации в суде присяжных, могущей стать причиной оправдательного приговора и влияющей на пределы судейского усмотрения. В условиях состязательности уголовного судопроизводства, провозглашенной в ст.15 УПК РФ, большое значение приобретает речь сторон обвинения и защиты. По сути, суд присяжных – это «театрализованное действие», в котором идет мощное апеллирование к чувствам присяжных заседателей. Неубедительная речь государственного обвинителя или защитника могут совершенно непредсказуемо изменить судебно-следственную ситуацию даже при наличии достаточной доказательственной базы обвинения. Хорошо составленная речь государственного обвинителя – это произведение искусства. «Какой угодно великолепный музыкальный мотив не произведет на нас должного художественного впечатления в том простом схематическом виде, в каком он родится в художественном воображении композитор,- писал А.Ф. Кони.- Его надобно разработать, положить на инструмент или на целый оркестр, повторить в десятке ладов и вариаций и разыграть перед целым собранием, где маленький восторг каждого слушателя заразит его соседей справа и слева, и из этих миниатюрных личных восторгов составится громадное общее впечатление, которое каждый слушатель унесет к себе домой и много дней будет им обороняться от невзгод и пошлостей ежедневной жизни. Люди, слышавшие проповедь Христа на горе, давно умерли и унесли с собою пережитое ими впечатление; но и мы переживаем долю этого впечатления, потому что текст этой проповеди вставлен в рамки нашего богослужения. Обряд или текст-это своего рода фонограф, в котором застыл нравственный момент, когда-то вызвавший в людях добрые дела и чувства. Этих людей давно нет, и момент с тех пор не повторился; но с помощью обряда или текста, в который он скрылся от людского забвения, мы по мере желания воспроизводим его и по степени своей нравственной восприимчивости переживаем его действие»¹⁵³.

В качестве примера, подтверждающего данное теоретическое положение, может служить уголовное дело, возбужденное в отношении М. 16.02.1993 г. по признакам состава преступления, предусмотренного п. «з» ст. 102 УК РСФСР, т.е. убийство двух и более лиц. Это был момент, когда в Алтайском крае только сформировался суд присяжных, штат государственных обвинителей в прокуратуре Алтайского края полностью обновился и сторона обвинения была представлена работником прокуратуры со сравнительно небольшим стажем практической работы. Из материалов уголовного дела: ранее судимый М. в период с 11.01.1992 г. по 16.02.1993 г. совершил в г. Барнауле ряд нападений с последующим убийством на водителей такси. Последнему потерпевшему – водителю такси Смирнову – удалось освободиться от «удавки», выпрыгнуть из автомобиля и сообщить в ближайший пост ГАИ о совершенном на него нападении. Вскоре М. был задержан и на окончании предварительного расследования заявил ходатайство о рассмотрении его уголовного дела судом присяжных на территории Алтайского края. Судебное заседание длилось более трех недель. Защитник, умело используя пробелы в материалах предварительного расследования, выстроил тактику защиты на том, что М. в принципе не мог душить С., так как во время отбывания наказания в г. Магадане в 1986 г. он отморозил руки, с последующей атрофией нервов конечностей. Этот вопрос следователем в досудебном производстве по какой-то причине остался не исследованным. Слабо подготовленная и неубедительная речь государственного обвинителя привела к тому, что в отношении М., обвиняемого в совершении двух убийств, суд присяжных вынес оправдательный вердикт, а судья постановил оправдательный приговор¹⁵⁴.

Понятно, что после промашек, ставящих под сомнение благоразумие судебного оратора, он едва ли может рассчитывать на доверие присяжных заседателей, а значит, и на их внимание к его позиции и доводам, на которых она основана.

С этим необходимо считаться и председательствующему судье, ибо если он при произнесении напутственного слова окажется несостоятелен как судебный оратор, то это может основательно подорвать его авторитет как судьи-профессионала, и ему вряд ли удастся надлежащим образом разъяснить присяжным содержание обвинения, уголовного закона, исследованные в суде доказательства, как уличающие, так и оправдывающие, и другие юридические вопросы.

Более того, не владеющий ораторским искусством председательствующий судья не способен выполнить в состязательном уголовном процессе с участием присяжных заседателей свою главную миссию – скорректировать и поднять нравственное и правовое сознание присяжных заседателей до уровня решаемых ими задач – сложных и ответственных вопросов о виновности.

В связи с этим уместно привести высказывание судьи Московского областного суда Н.В. Григорьевой, имеющей большой опыт работы в суде присяжных: «Работа в суде присяжных предполагает, что профессиональный судья наделен высоким интеллектом и хорошо владеет ораторским искусством. Тот образовательный уровень, который требовался для работы в традиционном суде с двумя народными заседателями, как показывает опыт, явно недостаточен. В суде присяжных судья из должностного лица, пишущего штампованные приговоры, превращается в общественного деятеля, говорящего публично от лица права. А потому ему надо владеть красноречием, уроки которого в юридических вузах, к сожалению, либо вовсе отсутствуют, либо проводятся на недостаточно высоком уровне… для присяжных заседателей профессиональный судья – весьма авторитетное лицо, сочетающее в себе мудрость и культурность, и, если его речь обманывает их ожидания, представители народа чувствуют разочарование и их доверие к словам председательствующего падает»¹⁵⁵.

Живая, свободная речь более эффективно воздействует на слушателей, потому что обеспечивает не только доказательность, но и внушающее воздействие. Именно этим отличается речь подлинного оратора от сообщения докладчика. «Психологическое воздействие речи оратора обычно сильнее речи докладчика, так как оратор наряду с сообщением и убеждением использует прямое внушение, вызывая более сильную активизацию эмоций аудитории»¹⁵⁶.

В состязательном уголовном процессе живая, свободная, естественная, экспромтная речь подлинного оратора, сопровождающаяся внушающим воздействием, выполняет роль своеобразного «смазочного масла»¹⁵⁷, облегчающего установление и поддержание психологического контакта между сторонами, председательствующим и присяжными заседателями, что имеет особенно важное значение во время прений сторон, произнесения речей и напутственного слова председательствующего.

Защитник или обвинитель, привыкший озвучивать заранее заготовленные речи, повышенно уязвим в состязательном уголовном процессе, так как шаблонная речь может столкнуться с непредвиденной ситуацией судебного следствия.

Кроме того, это лишает его способности быстро воспринимать, перерабатывать, понимать, запоминать и использовать в речи и репликах текущую доказательственную информацию, доводы своих процессуальных противников, особенно когда содержание быстро меняющейся оперативной информации не вписывается в заранее подготовленную речь.

Неумение судебных ораторов в состязательном уголовном процессе уловить точку зрения присяжных заседателей, повлиять на нее своей искусной по приемам и содержанию речью – одно из типичных проявлений функциональной безграмотности обвинителя и защитника, обусловленной их низкой общей и профессиональной культурой. Следует особо отметить, что этот недостаток, лишающий оратора способности предвидеть, как его речь воспримется слушателями, адекватно реагировать на ситуации судебного следствия, снижает эффективность публичного выступления в любых видах ораторского искусства, а не только в судебных речах.

В состязательном уголовном процессе эта проблема приобретает особую значимость, в связи с тем, что обвинитель и защитник, не владеющие ораторским искусством, – это источник повышенной опасности и для подсудимого, и для потерпевшего, и для интересов правосудия в целом, особенно когда этим недостатком страдает адвокат. Такой адвокат в состязательном процессе создает угрозу для интересов подзащитного и правосудия еще на подступах к судебным прениям, в процессе судебного следствия тем, что вследствие своей неспособности предвидеть влияние своих вопросов на формирование внутреннего убеждения присяжных заседателей и председательствующего судьи, он предрасположен задавать опасные дополняющие, уточняющие и контрольные вопросы, которые могут вызвать неблагоприятные для подзащитного ответы, склоняющие весы правосудия в сторону обвинения. А это особенно опасно при исследовании вопросов о виновности в нестандартных нравственно-конфликтных ситуациях.

По мнению Р. Гарриса, молодые адвокаты повышенно предрасположены к подобным ошибкам из-за недостатка жизненного опыта, плохого знания людей. Он писал: «Я видел людей, признанных виновными только вследствие ошибок их защитников, видел немало несомненных преступников, уходивших на свободу вследствие неумелости обвинителей. Можно быть превосходным законником и плохим адвокатом. Не зная людей, не обладая большой опытностью, нельзя быть настоящим адвокатом… Одно знание закона не сделает вас адвокатом, как длинный шест не научит ходить по канату»¹⁵⁸.

Для того чтобы «выиграть дело», т.е. достичь реальных целей защиты и обвинения, адвокат и обвинитель должны не только дотошно изучить дело, знать, о чем говорить в своей судебной речи, но и детально продумать, как говорить, чтобы склонить к своему мнению слушателей, прежде всего присяжных заседателей и председательствующего судью. По словам А.Ф. Кони, «в вопросе: как говорить? – на первый план выступает уже действительное искусство речи»¹⁵⁹.

По мнению А.Ф. Кони «в основании судебного красноречия лежит необходимость доказывать и убеждать, т.е. иными словами, необходимость склонять слушателей к своему мнению»¹⁶⁰.

Цицерон суть этого вопроса сводил к методам построения убедительной речи: «…Все построение убедительной судебной речи основывается на трех вещах: доказать правоту того, что мы защищаем; расположить к себе тех, перед кем мы выступаем; направить их мысли в нужную для дела сторону»¹⁶¹.

Нетрудно заметить, что по своей социально-психологической сущности последние два способа убеждения представляют собой словесное воздействие в форме внушения. Но это «не банальное плутовское внушение, рассчитанное на некритическое восприятие и принятие слов, выраженных в них мыслей и воли, а убеждающее внушение, один из моментов, сторон, способов убеждения, подчиненных главному способу убеждения в судебной речи – доказательству при помощи рациональных логических доводов»¹⁶².

В процессе духовного общения внушение как дополнительный способ убеждения особенно широко применяется в политике, публицистике, в любых видах публичных выступлений, рассчитанных на эффективное воздействие на массовую аудиторию. М.И. Скуленко в монографии, посвященной комплексному исследованию закономерностей убеждающего воздействия публицистики, подчеркивает: «Внушение является способом формирования убеждений. Пусть не сразу, не единичным воздействием, а постепенно, исподволь внушение ведет человека к прочным образованиям сознания – убеждениям. Внушение в своем широком значении выступает, следовательно, как часть процесса убеждения, а не самостоятельный, отдельный от убеждения способ психического воздействия»¹⁶³.

Все это относится не только к публицистике, но и к ораторскому искусству. Попытки оратора оказать на слушателей психологическое воздействие без внушения, одними рациональными доводами, снижают эффективность такого воздействия, особенно когда приходится вести полемику. В процессе полемики доказательность речи, являясь основой построения убедительной речи, еще не гарантирует формирования у слушателей внутреннего убеждения о правильности и справедливости положений и доводов оратора. Специалисты по современной риторике отмечают: «Практика полемических выступлений показывает, что в споре… можно доказать какое-то положение, но не убедить в его истинности окружающих и, наоборот, убедить, но не доказать»¹⁶⁴.

Неискренний тон судебной речи, разрушающий ее убедительность, обычно бывает следствием душевного нравственно-психологического разлада с самим собой. «Человек лжет в жизни вообще часто, – писал А.Ф. Кони, – а в нашей русской жизни и очень часто, трояким образом: он говорит не то, что думает, – это ложь по отношению к другим; он думает не то, что чувствует, – это ложь по отношению к себе, и, наконец, он впадает в ложь, так сказать, в квадрате: говорит не то, что думает, а думает не то, что чувствует. Присутствие каждого из этих видов лжи почти всегда чувствуется слушателями и отнимает у публичной речи ее силу и убедительность. Поэтому искренность по отношению к чувству и делаемому выводу или утверждению должна составлять необходимую принадлежность хорошей, т.е. претендующей на влияние, судебной речи. Изустное слово всегда плодотворнее письменного: оно живит слушающего и говорящего. Но этой животворной силы оно лишается, когда оратор сам не верит тому, что говорит, и, утверждая, втайне сомневается или старается призвать себе на помощь вместо зрелой мысли громкие слова, лишенные в данном случае внутреннего содержания»¹⁶⁵.

Р. Гаррис отмечал: «Как только у присяжных явится подозрение, что их хотят провести, все их доверие пропадает, и они не станут слушать самых убедительных ваших соображений, самое здравое и правдоподобное из ваших рассуждений будет казаться им лишь самым лживым»¹⁶⁶.

Об этом говорит и П. Сергеич: «Если мы хотим, чтобы вызванное нами чувство оказало более или менее продолжительное влияние на слушателей, то должны прежде всего подумать о том, чтобы склонить на свою сторону их рассудок и здравый взгляд на вещи… надо доказать им, что имеются действительные и достаточные основания для того, чтобы они горячо приняли дело к сердцу. Надо, чтобы они имели перед собой логическое и нравственное оправдание чувства, ими овладевающего, и были уверены, что не ошибаются, отдаваясь ему»¹⁶⁷.

Сегодня сохраняет актуальность та высокая оценка суда присяжных, которую ему в начале ХХ века дал известный российский судебный деятель и ученый-процессуалист И.Я. Фойницкий. Он писал: «В той форме народного участия, которая известна под именем суда присяжных, судебные достоинства его получают самое высшее развитие, которого до сих пор достигало человечество, так что до наших дней суд присяжных представляется наиболее близким к идеалу суда… возражения против суда присяжных… говорят, собственно, в пользу этого института до тех пор, пока не будет изобретен и испробован другой, с которым его можно было бы сравнить»¹⁶⁸.

В своем исследовании мы ограничились некоторыми аспектами деятельности суда присяжных, касающихся постановления оправдательного приговора. Перейдем к исследованию проблем судейского усмотрения, возникающих при постановлении приговора в суде районного звена. При этом, с точки зрения компаративного анализа особый научно – практический интерес представляет суд народных заседателей, от которого отказалась современная судебная система России. Данный состав суда продолжает успешно функционировать, как суд шеффенов, в странах романо – германского типа судопроизводства, в частности, в Федеративной Республике Германия. Закономерен вопрос: все-таки отказ от суда в составе председательствующего и двух народных заседателей – благо для России или очевидная потеря? Попытаемся ответить на этот вопрос через уже исследованную нами уголовно –процессуальную категорию «внутреннее убеждение судьи».

Отмечая роль внутреннего убеждения судьи, известный процессуалист дореволюционной России В.К. Случевский отмечал, что «внутреннее убеждение должно быть продуктом критического отношения судьи как к наблюдаемым им фактам, так и к тому психологическому процессу, при помощи которого он их воспринял и оценил»¹⁶⁹.

Данное положение особенно актуально при рассмотрении уголовного дела в составе судьи и двух народных заседателей, от которого отказался УПК РФ. Дело в том, что при указанной форме судебного разбирательства происходило практически всегда полное совпадение мнения народных заседателей с мнением судьи. То же самое наблюдается в суде присяжных заседателей, только по отношению к подсудимому, а не председательствующему. Исследования показывают, что в суде присяжных происходит эмпатическое отождествление личности судей факта с личностью подсудимого, т.к. присяжные заседатели судят, опираясь на свой жизненный опыт, так называемый «архив казуистики». Поэтому не случайно, что апелляция к чувствам присяжных сторонами обвинения и защиты иногда приносит такие ошеломляющие, порой неожиданные результаты при вынесении вердикта вопреки объективной логике доказывания события преступления. Ранее мы уже отмечали, что истинное внутреннее убеждение «по совести» у присяжных формируется только тогда, когда они «пропустят» содержащуюся в исследуемых доказательствах и речах информацию через свои «архивы казуистики» и оценят ее достоверность в контексте выстраданных своим житейским опытом знаний и представлений о причинно-следственных, пространственно-временных и вероятностных связях между предметами и явлениями объективной действительности.

Данное обстоятельство подтверждают и данные исследований. Проведенные нами социологические опросы бывших народных заседателей в г. Красноярске показали, что 27 % из них при постановлении обвинительных приговоров имели свое особое мнение, однако особое мнение ими по разным причинам не было написано, в остальных случаях происходило полное совпадение мнений народных заседателей с мнением председательствующего. В ситуациях постановления оправдательных приговоров наблюдалось 100 % совпадение мнений народных заседателей с мнением председательствующего, т.е. они полностью доверяли его судейскому усмотрению. По-видимому, не случайно на жаргоне криминального мира народных заседателей называли «кивалами», т.е. всегда согласными с юридическими оценками председательствующего.

Полагаем, это можно объяснить рядом причин.

Во-первых, институт народных заседателей в своем генезисе пережил несколько достаточно сложных этапов. Сформировавшись в годы Советской власти, по сути, он задумывался государством как институт народного представительства в процессе отправления правосудия. Классический состав из 3-х человек предполагает равенство голосов и судейских мнений, но это было совершенно нереально в условиях, когда только один из судей имел юридическую квалификацию. Иначе говоря, логика исторического развития данного института неизбежно ставила народных заседателей в зависимое положение от председательствующего и от его опыта судьи. Ни о каком судейском усмотрении народных заседателей в такой ситуации не могло быть и речи.

Так, проанализировав судебную практику Кировского района г. Красноярска, мы установили, что за 5 последних лет до отказа государства от данной формы судебного разбирательства в ходе рассмотрения уголовных дел в этом суде, иногда весьма сложных и запутанных, ни разу народные заседатели не сформулировали своего особого мнения в приговоре.

В 1992 г. государство отказалось от «услуг» народных заседателей, отдав предпочтение профессиональному составу судей. Однако в силу причин, преимущественно экономических, государство в 1993 г. реанимировало данный институт, пролонгировав полномочия ранее избранных народных заседателей. То есть, иначе говоря, к процессу отправления правосудия вновь были привлечены все те же «старые кадры» без самостоятельного судейского усмотрения и юридического образования. Несмотря на то, что УПК РФ формально отказался от института народных заседателей, в силу объективных, в том числе экономических причин, такие составы судов сохранялись вплоть до июля 2004 г. Современное уголовное судопроизводство полностью отказалось от услуг народных заседателей.

Во-вторых, в отличие от суда присяжных, где ответственность за принятое решение как бы «распыляется» на коллегию из 12 человек, в исследуемом составе суда народные заседатели несут всю полноту юридической ответственности за принимаемое решение, в том числе и за оправдательный приговор. Это, в свою очередь, вновь детерминирует ситуацию, когда народные заседатели вынуждены полностью полагаться на опыт и юридическую квалификацию председательствующего.

В-третьих, судьи районного звена ранее комплектовались в основном из бывших прокурорско-следственных работников, что во многом предопределяет обвинительный уклон и судейского усмотрения, и процесса принятия окончательного решения по уголовному делу. Полагаем, это обстоятельство отчасти объясняет значительно меньшее количество оправдательных приговоров в судах районного звена по сравнению с судами присяжных заседателей.

Так, анализ судебной практики Алтайского края показал, что на одинаковое количество уголовных дел, отобранных методом случайной выборки, на долю судов районного звена приходится лишь 1,4 % оправдательных приговоров; на долю судов присяжных – 17,5 % оправдательных приговоров от общего количества изученных нами дел.

Однако, на наш взгляд, зоны судейского усмотрения в составе суда районного звена значительно шире, чем в суде присяжных. Председательствующий имеет здесь гораздо больше возможностей и для восполнения пробелов в материалах предварительного расследования, и для оценки доказательств по уголовному делу. Связано это, в первую очередь, с более «щадящей» процессуальной формой, чем в суде присяжных, с действием здесь принципа процессуальной экономии в рассмотрении сравнительно несложных уголовных дел, а также с возможностями суда знакомиться со всеми материалами уголовного дела, в том числе и с материалами, характеризующими личность. Иначе говоря, в отличие от суда присяжных в суде районного звена объектом исследования является не только ситуация преступления, но и личность подсудимого в комплексе ее положительных и отрицательных качеств. Зоны процессуальной самостоятельности судьи районного звена во многом определяются предоставленными ему законом возможностями восполнения пробелов в материалах предварительного расследования.

Резюмируя изложенное, можно сделать обоснованный вывод, что государство закономерно и совершенно правильно отказалось от суда в составе председательствующего и двух народных заседателей, как неэффективной формы судебного разбирательства, особенно в условиях действия принципа состязательности, провозглашенного ст.15 УПК РФ.

Восполнение пробелов в материалах предварительного расследования.

Попытки исследовать ситуации судебного следствия, связанные с восполнением пробелов в материалах предварительного расследования, уже предпринимались в научной литературе¹⁷⁰, однако по данной проблеме, полагаем, в науке только намечаются пути исследования.

Понятие «пробелы предварительного расследования» неизвестно уголовно-процессуальному закону, однако оно получило широкое распространение в уголовно-процессуальной литературе и судебной практике.

В литературе понятие «пробелы предварительного расследования» употребляется в широком и узком смыслах.

Ю.В. Кореневский использует термин «пробелы следствия» как синоним его недостатков¹⁷¹, т.е. в широком смысле, а также в узком смысле для обозначения неполноты проведенного расследования¹⁷².

П.С. Элькинд употребляет термин «пробелы» для характеристики ущербности доказательственного материала¹⁷³.

В.П. Божьев оперирует этим термином для характеристики недостатков предварительного расследования, связанных с неполнотой дознания и следствия¹⁷⁴.

М.И. Бажанов, С.В. Бородин, Е.Г. Мартынчик, Т.А. Михайлова,
Я.О. Мотовиловкер, И.В. Тыричев, И.Д. Перлов пользуются рассматриваемым понятием для характеристики лишь определенной части недостатков предварительного расследования – его односторонности и неполноты¹⁷⁵.

Большинство ученых оперируют этим понятием для характеристики только части недостатков предварительного расследования, т.е. используют его в узком смысле.

Полагаем, пробелы предварительного расследования – это такие его недостатки, которые выражаются в односторонности, неполноте и необъективности исследования обстоятельств дела.

В литературе существуют различные точки зрения относительно трактовки понятия односторонности и неполноты исследования обстоятельств дела.

Л.А. Богословская пишет, что односторонним и неполным является дознание, предварительное следствие, в котором не установлены такие обстоятельства, которые входят в предмет доказывания, не привлечены, не использованы или неправильно использованы доказательства, с достоверностью устанавливающие наличие или отсутствие этих доказательств¹⁷⁶.

О. Темушкин считает, что неполнота или односторонность предварительного расследования или судебного следствия проявляется в не исследованности различных сторон состава преступления¹⁷⁷.

По мнению В.И. Баскова, односторонним или неполным является предварительное расследование, если не установлены такие обстоятельства, которые имеют существенное значение¹⁷⁸.

Общепризнанной трактовки понятия односторонности в литературе не существует.

В.А. Познанский считает, что односторонне исследованным дело будет в том случае, если следователь или лицо, производящее дознание, выясняют обстоятельства дела только под углом зрения обвинения или защиты¹⁷⁹.

И.И. Потеружа пишет, что односторонность следствия выражается в оправдательном или обвинительном подходе к выяснению обстоятельств дела¹⁸⁰.

По мнению Е.Г. Веретехина, В.А. Познанский и И.И. Потеружа смешивают понятия односторонность и необъективность, определяя одно через другое. Мы разделяем данную точку зрения, полагая, что здесь имеет место формально-логическая ошибка.

В литературе правильно отмечается, что «невыполнение требования всесторонности проявляется в увлечении одной версией, в подчинении этой версии всего производства по делу, исследовании не всех вопросов, входящих в круг исследования»¹⁸¹.

Односторонне проведенным предварительное расследование можно считать в том случае, если остались не исследованными какие-либо следственные версии, если не были установлены какие-либо обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Пробелы предварительного расследования, как систему определенного уровня, можно рассматривать в качестве структурного элемента системы более высокого уровня, охватывающей все недостатки предварительного расследования. Изучение системы пробелов предварительного расследования, состоящей из определенных элементов, предполагает и системный метод их исследования.

По характеру встречающихся пробелов предварительного расследования их можно подразделить на:

1. пробелы в установлении обстоятельств, составляющих предмет доказывания;

2. пробелы в доказательствах;

3. пробелы в версиях.

По признаку возможности или невозможности их восполнения в суде I инстанции пробелы предварительного расследования можно подразделить на:

1. пробелы, невосполнимые ни в стадии подготовки к судебному заседанию, ни в стадии судебного разбирательства;

2. пробелы, невосполнимые в стадии подготовки к судебному заседанию, но восполнимые в стадии судебного разбирательства;

3. пробелы, восполнимые в стадии подготовки к судебному заседанию, предварительного слушания и в стадии судебного разбирательства¹⁸².

Анализ главы 37 УПК РФ показывает, что арсенал процессуальных средств доказывания в суде значительно меньше, чем в досудебном производстве. Очевидно, что жестко формализованная процедура судебного разбирательства не позволяет производить ни эксгумацию, ни проверку показаний на месте. И все же законодатель предоставляет возможности суду в отдельных случаях восполнить пробелы в материалах предварительного следствия и в ходе допросов (ст.ст. 275, 277, 278, 282 УПК), и в ходе следственного эксперимента (ст.288 УПК), и в ходе освидетельствования (ст.290 УПК), и в ходе осмотра местности и помещения (ст.287 УПК). Последний, хотя и применяется в судебной практике крайне редко, является весьма эффективным способом разрешения сложных судебно-следственных ситуаций.

Так, в больницу скорой медицинской помощи г. Хабаровска был доставлен с огнестрельным ранением гр-н Поляков Г.Д., который перед смертью сообщил работникам больницы, что был ранен из мелкокалиберной винтовки ТОЗ-16 своим братом Поляковым П.Д. на почве личных неприязненных отношений. Это заявление было косвенно подтверждено данными, полученными при осмотре места происшествия, согласно которым на двери, ведущей из кухни в коридор квартиры, имелось сквозное пулевое отверстие, а также показаниями ряда свидетелей о том, что незадолго до происшествия между братьями произошла ссора. На предварительном следствии Поляков П.Д. признал себя виновным и Краснофлотским районным судом г. Хабаровска был приговорен к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима. Однако в кассационной жалобе Поляков П.Д. указал, что оговорил себя, не выдержав психологического и физического давления со стороны работников уголовного розыска. Кассационная инстанция возвратила дело на новое судебное рассмотрение, поскольку собранные доказательства полностью не исключали ранения потерпевшего в результате самоубийства, хотя факт ссоры действительно имел место, а два брата в момент происшествия находились в одной квартире. Основная причина возникшей судебной ситуации – некачественно проведенный первоначальный осмотр места происшествия. И тогда в ходе судебного следствия в порядке ст.293 УПК РСФСР был произведен повторный осмотр места происшествия, но уже с участием специалистов в области баллистики, трасологии и судебной медицины, определивших, что направление выстрела, было таким при котором его производство посторонней рукой полностью исключалось. Основываясь на данных судебного осмотра и заключениях повторных экспертиз, а также назначенных в ходе судебного следствия, суд пришел к выводу о самоубийстве Полякова Г.Д., постановив оправдательный приговор в отношении его брата¹⁸³.

Пробелы предварительного расследования следует отнести к невосполнимым в судебном заседании, если в результате такого восполнения необходимо существенно изменить обвинение по фактическим обстоятельствам по сравнению с тем, по которому обвиняемый предан суду: если вместо одних деяний (ранее вмененных) вменяются в вину другие, хотя бы по объему обвинения не превышающие первые.

Изъятие из УПК РФ института направления уголовного дела судом на дополнительное расследование существенно сузило пределы судейского усмотрения при принятии окончательного решения по существу дела. В защиту данного института высказались 47 из 50 опрошенных нами судей районных судов г. Красноярска. По мнению судейских работников, признание незаконным практики возврата судом уголовных дел на дополнительное расследование подготавливает условия для их необоснованного прекращения либо постановления несправедливого оправдательного приговора, что делает весьма проблематичным решение задач уголовного судопроизводства, декларированных ст. 6 УПК РФ.

Оценка доказательств в суде и ее влияние на постановление приговора.

По нашему мнению, основные проблемные ситуации здесь возникают в связи с оценкой косвенных доказательств и их роли в процессе доказывания. Новый УПК РФ существенно усложнил процесс проверки, оценки и использования косвенных доказательств в уголовном судопроизводстве, ужесточив требования к допустимости доказательств вообще, хотя общеизвестно, что отечественный процесс доказывания по уголовным делам в 98 % случаев базируется именно на косвенных доказательствах.

Какова природа косвенных доказательств и в чем состоит специфика доказывания с помощью таких доказательств? В уголовном процессе принято несколько определений этого понятия. Одним из первых его научное обоснование дали авторы монографии «Косвенные доказательства в советском уголовном процессе». В основе их определения лежит классификация доказательств на прямые и косвенные через их отношение (прямое и опосредованное) к доказыванию так называемого главного факта, факта, который дает основания для вывода о виновности или невиновности лица в совершении преступления¹⁸⁴.

По мнению И.М. Комарова, с которым следует согласиться, определение косвенных доказательств через их отношение к «главному факту» представляется не вполне удачным и, в первую очередь, по причине отсутствия в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе достаточного научного обоснования содержания этого специального термина¹⁸⁵.

Как известно, доказывание косвенными доказательствами представляет собой длящийся процесс, в котором можно достаточно четко выделить по меньшей мере две ступени (два этапа).

На первом этапе достигается достоверное знание о промежуточных фактах. На втором – на основании этих фактов делаются выводы о наличии или отсутствии события преступления, его юридической квалификации, виновности лица, совершившего преступление, и всех других обстоятельствах, имеющих правовое значение.

«Задача суда, – писал М.М. Гродзинский, – заключается в том, чтобы путем рассмотрения и оценки соответствующих источников доказательств решить вопрос о доказанности тех фактов, которые могут служить уликами в данном деле. Когда же все такие факты установлены, доказывание заключается уже в анализе каждого отдельного факта, рассматриваемого как улика по делу, в установлении взаимоотношения различных улик и в разрешении вопроса о возможности – на основе всей совокупности улик, взятых в их взаимной связи, – признать доказанным событие преступления и виновность обвиняемого»¹⁸⁶.

Полагаем, в большей мере отвечает концепции нашего исследования определение, данное А.А. Хмыровым. По его мнению, «косвенные доказательства – это полученные и закрепленные в определенном законом порядке данные о фактах, не имеющих материально-правового значения и не входящих в предмет доказывания, т.е. данные о промежуточных фактах, которые в силу объективной связи с предметом доказывания в своей совокупности позволяют прийти к выводу о наличии или отсутствии события преступления, виновности лица, его совершившего, и других обстоятельствах, имеющих юридическое значение»¹⁸⁷.

Достоверное установление промежуточных фактов, являющееся задачей первой ступени доказывания, почти никогда не достигается с помощью одного доказательства. Каждый промежуточный факт устанавливается обычно несколькими доказательствами. Даже такое «бесспорное» косвенное доказательство, как следы пальцев рук на месте преступления, устанавливает факт пребывания на этом месте определенного лица лишь в сочетании с заключением эксперта о том, что следы оставлены именно данным лицом. В большинстве же случаев для установления каждого промежуточного факта требуется не два, а более косвенных доказательств, их совокупность (частная система)¹⁸⁸.

Таким образом, на первой ступени доказывания происходит собирание и проверка доказательств, их оценка в пределах частных систем, необходимых для достоверного установления каждого промежуточного факта. На второй ступени доказывания делаются выводы о наличии или отсутствии всех обстоятельств, образующих предмет доказывания по делу.

При оценке и использовании косвенных доказательств в процессе доказывания совесть, ее эмоциональные сигналы не только помогают синтезировать, правильно объяснять фрагментарную доказательственную информацию, имеющую значение косвенных доказательств, построить на ее основе «мозаичную» картину расследуемого события, но и выступают в роли эмоционального «стража», контролирующего, чтобы при оценке и использовании доказательств субъекты доказывания не рисовали в своем воображении, в своем обвинительном заключении, в своей обвинительной или защитительной речи произвольные картины расследуемого прошлого события, не соответствующие объективной реальности¹⁸⁹.

Известный российский ученый-процессуалист Л.Е. Владимиров процесс доказывания на основании достаточного количества косвенных улик, на заключительном этапе которого формируются правильная картина расследуемого события, образы причастных к нему лиц, сравнивал с реконструкцией разбитой вазы: «Ваза разбита, осколки ее – улики. Осколки, вместе собранные, должны восстановить вам эту вазу, хотя с трещинками, но в прежнем объеме. Осколки должны складываться в одно. Там, где такого согласия нет, где улики не направляются к одной общей цели, там нет места убеждению, что они имеют общее происхождение в том преступлении, в том изменении во внешнем мире, от которого полетели осколки в разные стороны»¹⁹⁰.

Таким образом, в процессе доказывания по вопросам о виновности «…здравый смысл и совесть признают достаточным такое количество доказательств, при котором их неполнота несущественна, она на уровне «трещин» при реконструкции разбитой вазы, которые по своим размерам могут даже приближаться к «выбоинам», если только они не препятствуют сделать несомненный однозначный вывод, что все «осколки», «черепки» (следы–отображения, доказательства) из одной и той же конкретной «вазы» (расследуемого события, действий причастных к нему лиц)»¹⁹¹.

Необходимость достаточного количества доказательств для формирования правильного внутреннего убеждения по вопросам о виновности, правильного осмысления значения единичных доказательств, их взаимосвязей, мысленной реконструкции на этой основе «мозаичной» картины расследуемого события, образов причастных к нему лиц и других фактов вызывается тем, что каждый факт, его признаки отражаются на различных объектах неполно, фрагментарно, что требует некоторого их количества для получения цельной картины устанавливаемого факта, события преступления, образов причастных к нему лиц и других фактов, обстоятельств, подлежащих доказыванию¹⁹².

При наличии достаточного количества относящихся к делу процессуально-доброкачественных и достоверных косвенных доказательств у судьи правильное внутренне убеждение по вопросам о виновности формируется даже в тех случаях, когда отдельные доказательства, фактические данные искажены или фальсифицированы. Как справедливо отмечает В.Я. Колдин, «информация, содержащаяся в отдельном источнике, может быть искажена или фальсифицирована, фальсификация же или однозначное искажение отражаемого процесса в системе источников невозможны»¹⁹³.

На «весах» здравого смысла и совести достаточным для формирования правильного внутреннего убеждения судьи о виновности подсудимого и нравственно-психологической готовности постановить обвинительный приговор является такое количество и качество (доказательственная ценность) косвенных доказательств, такая полная их комбинация, которые в своей совокупной взаимосвязи могут быть объяснены только преступными умышленными или неосторожными действиями обвиняемого и исключают гипотезу (версию) о случайном совпадении этих улик по другим причинам. Как справедливо заметил А.А. Эйсман, чем полнее комбинация улик, «тем меньше здравый смысл допускает возможность ее случайного образования»¹⁹⁴.

Таким образом, при достаточном количестве косвенных улик и правильной интерпретации их взаимосвязи между собой и с расследуемым прошлым событием, действиями причастных к нему лиц, используемыми ими силами и средствами и другими обстоятельствами, которые учитываются при решении вопросов о виновности, содержащиеся в каждой улике предположительные, вероятностные знания о виновности подсудимого на завершающем этапе доказывания преобразуются в достоверное знание. Такое знание выступает в качестве надежной информационно-логической базы духовной деятельности на основе здравого смысла и совести по формированию непоколебимого, спокойного, искреннего внутреннего убеждения о виновности подсудимого.

Как правильно отмечает Г.М. Резник, «в судебном доказывании обоснование тезиса протекает в виде индуктивного накопления аргументов. Каждое косвенное доказательство, взятое само по себе, подтверждает доказываемый тезис, но подтверждает его не достоверно, а с некоторой степенью правдоподобности. С присоединением к первой улике, второй, третьей, четвертой и т.д. наша уверенность в истинности доказываемого тезиса крепнет, первоначальная его проблематичность переходит в высокую степень вероятности и, наконец, в достоверность – содержательную достоверность вывода о совершении обвиняемым преступления»¹⁹⁵.

Следует только уточнить, что в процессе доказывания на основании косвенных улик содержащееся в каждой улике предположительное, вероятностное знание преобразуется в достоверное лишь в том случае, если эти улики обладают достаточной доказательственной ценностью, т.е. качествами, свойствами, исключающими вероятность случайного совпадения улик по причинам, не связанным с расследуемым событием, с действиями обвиняемого, а также исключающими возможность использования этих улик для обоснования иных проверяемых версий и контрверсий. На последние в ситуациях постановления оправдательного приговора необходимо обратить особое внимание.

Как известно, применение версионного метода в судебном разбирательстве имеет свои особенности, связанные со спецификой познавательной деятельности в суде.

Так, познавательная деятельность судьи при отправлении правосудия тесно переплетается с конструктивной (т.е. деятельностью по принятию решений), так что определить границы между ними можно только теоретически. И хотя ситуации в суде, так или иначе, корреспондируют с ситуациями преступления, по сути, это – вторичная реконструкция события преступления, т.к. все мысленные операции в судебном разбирательстве осуществляются на основе производной, вторичной модели прошлого события. Поэтому если следователь имеет дело с первоначальной моделью расследуемого события преступления, то судья – с «моделью модели», где в качестве «заместителя оригинала» выступают не факты преступления и следовая картина, а модель преступления, уже построенная следователем. Полагаем, усмотрение следователя, сформировавшееся под воздействием его внутреннего убеждения в виновности лица, во многом определяет пределы судейского усмотрения в процессе судебного разбирательства. Иначе говоря, познание судьи всегда носит опосредованный характер, что накладывает отпечаток на всю поисково-познавательную деятельность в суде. Отсюда – производный, вторичный характер и судебных версий по отношению к следственным версиям¹⁹⁶.

Несмотря на то, что судебная версия носит производный характер, это вовсе не означает, что она является точной копией следственной версии. Напротив, сложная гносеология внутреннего убеждения судьи, детерминированная необходимостью принятия ответственного решения по делу, заставляют судью испытывать выводы предварительного следствия «на прочность», выдвигая контрверсии. При этом судья должен оценивать эти выводы как версию обвинения, что обязывает его выдвинуть собственное, противоположное по своей направленности предположение.

Контрверсия не имеет фактической базы, абстрактна и образуется не свойственным для подлинных версий путем – операцией логического отрицания версии обвинения (убийство совершенно Н. – версия обвинения; убийство совершено не Н. – контрверсия)¹⁹⁷.

Полагаем, особое значение выдвижения судьей контрверсий имеет при оценке такого классического с точки зрения доказательств косвенного доказательства, как заключение эксперта. Судебная практика показывает, что не выдвижение либо несвоевременное выдвижение контрверсий при оценке качества проведенных экспертиз может привести к несправедливому, незаконному и необоснованному оправдательному приговору.

Так, в Индустриальном районном суде г. Хабаровска рассматривалось уголовное дело по факту дорожно-транспортного происшествия. Из фабулы дела: в августе 1998 г. в г. Хабаровске Никифоров Н.А. совершил наезд на автомобиле «ВАЗ-2106» на пешехода, причинив смерть последнему. По делу была назначена и проведена автодорожная экспертиза, в заключении которой содержался вывод о том, что Никифоров в силу особенностей дорожного покрытия не мог предотвратить наезд на пешехода. Основываясь на выводах эксперта, судья постановил оправдательный приговор в отношении Никифорова. Однако по протесту прокурора кассационная инстанция отменила приговор Индустриального районного суда, направив уголовное дело на новое судебное рассмотрение. В кассационном протесте отмечалось, что при расчете тормозного пути эксперт - автотехник применял коэффициент скольжения в условиях зимнего гололеда в то время, как ДТП произошло в августе месяце. Суд I инстанции в описанной ситуации не ознакомился с исследовательской частью экспертного заключения, ограничившись выводами эксперта, что и привело к незаконному, необоснованному и несправедливому оправдательному приговору¹⁹⁸.

Как показывает практика, оценка судьей экспертного заключения должна идти по следующим направлениям:

1. оценка личности эксперта, его беспристрастности и компетентности;

2) оценка объектов экспертного исследования;

3) оценка полноты экспертного исследования;

4) оценка характера выводов эксперта (в категорической или вероятной форме) и определение в связи с этим их места в общей системе судебных доказательств;

5) оценка законности и обоснованности экспертного заключения, данного на предварительном следствии.

Таким образом, при доказывании на основании косвенных улик информационно-логической базой, на которую опираются здравый смысл и совесть народных заседателей и судьи-профессионала, «стремясь выйти из состояния неуверенности и найти нечто прочное и неподвижное» (Ф. Бэкон), являются не сами по себе косвенные доказательства, не их арифметическая совокупность, а их система, объективная взаимосвязь, которая как бы увеличивает в геометрической прогрессии доказательственную ценность каждого доказательства и их совокупности.

Именно объективная взаимосвязь системы косвенных доказательств позволяет нейтрализовать у народных заседателей и председательствующего судьи один из главных психологических барьеров для формирования их внутреннего убеждения по вопросам о виновности на основании косвенных доказательств, на который указывал А. Жиряев: «не недостаток в основаниях убеждения, но раздробленность их в сознании судящего производит то, что для него трудно решиться произнести обвинение по одним уликам… большее колебание, большая нерешительность, большая, так сказать, робость судьи при применении доказательства уликами происходит не от недостатка или нетвердости оснований убеждения, не от трудности представить их себе вдруг, слить их в сознании в нераздельную силу, которая одним сокрушительным ударом уничтожила все сомнения насчет вины подсудимого»¹⁹⁹.

Полагаем, данное высказывание нуждается в существенном уточнении: судьям трудно решиться постановить обвинительный приговор на основании косвенных доказательств чаще всего из-за их недостаточного количества и качества. Именно в этом недостатке улик, в отсутствие надежной информационно-логической основы, на которую судья мог бы опереться, и кроется главная причина раздробленности таких доказательств в сознании судьи, и особенно у народных заседателей, которым при недостаточном количестве косвенных доказательств трудно «представить их себе вдруг, слить их в сознании в нераздельную силу, которая одним сокрушительным ударом уничтожила все сомнения насчет вины подсудимого», что и порождает подмеченные А. Жиряевым «большее колебание, большую нерешительность, большую… робость судьи при применении доказательства уликами»²⁰⁰. Обычно это случается тогда, когда из-за низкого качества предварительного расследования из судебного разбирательства исключаются недопустимые (процессуально недоброкачественные) доказательства.

Следует отметить, что процесс доказывания по вопросам о виновности на основании косвенных доказательств гораздо сложнее банальной реконструкции разбитой вазы хотя бы потому, что для мысленной реконструкции «мозаичной» картины расследуемого прошлого события, можно использовать не любые относящиеся к делу «осколки-улики». Здесь пригодны не всякие, а только допустимые, процессуально доброкачественные сведения, доказательства, полученные с соблюдением конституционных и процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого и других участников процесса и процессуального порядка расследования, т.е. такие улики, которые обнаружены, зафиксированы, отражены в материалах дела с соблюдением процессуальной формы²⁰¹.

При невосполнимом дефиците доказательственной информации, вследствие чего она приобретает неясный, противоречивый характер, в конструктивную деятельность судьи включается его внутреннее убеждение. А это означает, что приговор, как зеркало, будет отражать духовно–нравственную сущность личности судьи, принимающего решение по уголовному делу. И если его морально-нравственные качества оставляют желать лучшего, это зеркало неизбежно окажется «кривым».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Подводя итог нашему исследованию, можно сделать вывод, что духовно-нравственная природа оперативно-розыскной деятельности сложна и противоречива. Подходить односторонне, без учета диалектической связи объективного и субъективного начал в данном явлении невозможно. Во многом природа ОРД обусловлена противоречиями, которыми наделен преступный мир и с которым призваны бороться оперативные аппараты уголовного розыска. Достаточно обратиться к истории возникновения грозной «калабрийской ндрагетты» на Сицилии, до сих пор наводящей ужас на власти Италии. Следует вспомнить, что изначально «крестные отцы» – доны являлись носителями христианской морали. Поэтому не случайно, что у сицилийской мафии такие тесные отношения с Ватиканом, выражающиеся в многочисленных пожертвованиях католической церкви, оказании консультативной помощи кардиналами «крестным отцам», индульгенциях. Да и сама «Онерта»- кодекс чести итальянской мафии - содержит в себе постулаты христианской морали, правда, интерпретированные до неузнаваемости системой принципов корпоративной криминальной этики. Авторитет «крестных отцов», подкрепленный церковной властью, всегда вызывал и по-прежнему вызывает страх и уважение многих людей, в том числе и за пределами Италии.

Так, истории известен пример дани уважения, когда в 1943 году американский военный самолет сбросил в честь «крестного отца» сицилийской мафии Сальваторе Луччано по прозвищу «Лаки - счастливчик» венок на его родине в итальянской деревне Вицинни близ Билальбо. Романтизация образа мафиози получила свое дальнейшее развитие в ставшем хрестоматийным фильме Френсиса Копполы «Крестный отец». Естественно, что укрепляющаяся мощь мафиозных кланов не могла не пугать государственную власть, которая на протяжении десятилетий ведет непримиримую борьбу с преступным миром. Причем средства, избираемые властью в этой борьбе, далеко выходят за рамки морально-нравственной допустимости.

Например, хорошо известно, что Муссолини был заклятым врагом сицилийской мафии. За период его правления карабинерами было уничтожено более 2 тыс. членов преступных группировок в Италии, в том числе и «Лаки – счастливчик». В США было создано и успешно действовало под патронажем президента Франклина Рузвельта спецподразделение, состоящее из 40 первоклассных снайперов, специализировавшееся на ликвидации криминальных авторитетов. Кстати, именно эти снайперы уничтожили Бонни и Клайд – знаменитую гангстерскую чету прошлого века. Аморально ли это? Конечно. И в то же время все это показывает бессилие государственной власти, ее неспособность бороться с преступностью традиционными методами.

Подобная борьба подобна Сизифову труду, пока не будут ликвидированы экономические причины и условия для функционирования преступных кланов, пока будут существовать наркотики, приносящие от 700 до 1000% прибыли. Однако методы оперативно-розыскной деятельности, проверенные веками, в умелых руках оперуполномоченного были и остаются эффективными средствами борьбы с преступностью, как до сих пор эффективны методы внешней разведки в выведывании необходимой для государства информации. Успешность ОРД во многом обусловлена тем, что содержание ее методов как раз и составляют разведывательная и контрразведывательная деятельность, а сами методы, по существу, являются «трофеями» - подсмотрены у преступного мира и взяты на вооружение правоохранительными органами. В монографии мы уже писали о том, что создатель внутрикамерной разработки Жан-Поль Видок, в прошлом вор-рецидивист, стал шефом французской полиции Сюртэ. Это лишний раз говорит о необходимости будущим сотрудникам аппарата уголовного розыска изучать криминальную психологию и психологию оперативно-розыскной деятельности. «Вор очень чтит собственность, но только хочет ее присвоить», - любил повторять английский дипломат лорд Честер. Это высказывание очень хорошо отражает суть криминальной деятельности и психологии преступного поведения.

Касаясь проблемы духовно–нравственного начала в уголовном судопроизводстве, хотелось бы отметить следующее: насилие в уголовном процессе – неизбежный спутник в деле раскрытия и расследования преступления, ибо никто никогда без сопротивления не пойдет в тюрьму, даже за совершенное умышленное преступление. Другое дело – пределы моральной и правовой допустимости в таком насилии, а как раз они - на совести участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Вряд ли можно говорить об эффективности судебных ритуалов, основанных на нормах христианской морали: например, клятва на Библии в англо-саксонских странах. Очевидно, что такая клятва для представителей других конфессий ничего не значит. Если приносить клятву на других священных источниках, то и здесь картина не лучше. Например, Талмуд (Тора) содержит прямые указания обмануть представителя иной, чем иудейская, вера. Совершенно очевидна цена такой клятвы.

Полагаем, духовно – нравственное начало в уголовном судопроизводстве заключено не процессуальной форме, не в виде установленных судебных ритуалов и обрядов, а в его содержании. Данное начало как зеркало отражает духовно-нравственное состояние судей и других участников уголовного судопроизводства, глубину их внутреннего убеждения, совести и правосознания. Таким образом, это - абсолют, к которому должны стремиться и законодатель, формулирующий в праве нравственный закон, и правоприменитель, исполняющий этот закон по совести и справедливости.

 

 

ОГЛАВЛЕНИЕ Стр.

Введение………….………………………………………………………3

Глава 1. Духовно – нравственные основы оперативно – розыскной деятельности.

1.1.Содержание оперативно - розыскной деятельности: психологические аспекты, методы и приемы………………………………4

1.2.Пределы нравственной и правовой допустимости в оперативно- розыскной деятельности………………………………………………………39

Глава 2. Духовно – нравственные основы уголовного судопроизводства………………………………………………………………59 Заключение…………………………………………………………………….166

Оглавление……………………………………………………………...169

 

 

---

Сконвертировано и опубликовано на http://SamoLit.com/

---

Сконвертировано и опубликовано на https://SamoLit.com/