Первоначальными носителями доказательственной информации, в соответствии с разработанной схемой распределения информации о преступлении²¹², являются объекты материального мира: различные предметы, материалы, документы, люди и т.д. Способы их исследования достаточно разнообразны, в связи с чем доказательственная информация имеет также различную форму. Такая форма не всегда соответствует требованиям, установленным УПК РФ к доказательствам.

Как мы отмечали ранее, познание в уголовном судопроизводстве осуществляется в двух режимах: познание преступления и познание при доказывании. Каждой из этих форм познания присущ свой комплекс познавательных приемов. Данные комплексы способны выявить доказательственную информацию, которая может в значительной степени повлиять на ход расследования, оказать решающее значение в доказывании обстоятельств уголовного дела.

В этой связи при поиске доказательственной информации субъектами уголовно-процессуального доказывания особое значение приобретает использование данных, полученных при проведении не уголовно-процессуальных познавательных мероприятий²¹³. Сущность не уголовно-процессуальных познавательных мероприятий заложена определенными видами деятельности, при осуществлении которой возможно познать событие преступления. Данная деятельность может носить различный характер и определяется, как мы знаем, совершенно специфичными и нетождественными особенностями. Полученная таким образом информация долгое время в уголовно-процессуальной науке определялась как непроцессуальная информация, то есть вне сферы уголовного процесса.

Так, Д.И. Бедняков отмечал: «Информация о преступлении может быть или процессуальной … или непроцессуальной»²¹⁴. Основными критериями такого разграничения информации о преступлении ученый выделял характеристику ее носителя и установленные уголовно-процессуальным законом способы ее извлечения из носителя, несоблюдение порядка, условий и последовательности выполнения которых приведет к получению непроцессуальной информации. С учетом этого Д.И. Бедняков отнес к непроцессуальной информации значительный круг сведений о преступлении: 1) сведения, полученные субъектом доказывания с нарушением закона; 2) информация, полученная субъектами доказывания с помощью действий, не предусмотренных законом; 3) данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и реализации административно-процессуальных полномочий; 4) информация о преступлении, полученная гражданами, учреждениями, предприятиями, организациями и сведения, собираемые юридическими кооперативами, частными-сыскными агентствами²¹⁵. Однако такое деление не носит строгого характера, что отмечает и сам Д.И. Бедняков, является относительно условным и граница между процессуальной и непроцессуальной информацией зависит во многом от существующих в уголовно-процессуальной науке положений теории доказывания.

Кроме того, необходимо понимать, что именно подразумевает под собой термин «процессуальность». Если понимать под процессуальностью только деятельность, представляющую собой организованный процесс, урегулированный нормами УПК РФ, то действительно, в таком предметном срезе возможно утверждать о делении на процессуальную и непроцессуальную информацию.

Однако если учитывать, что в сферу доказывания попадает информация, полученная в ходе осуществления других юридических процессов, таких как гражданский, арбитражный, административный, то такой подход требует корректировки. В современных исследованиях такая информация вследствие процессуальной природы своего происхождения получила название другая процессуальная информация или альтерпроцессуальная (от лат. alter – другой)²¹⁶.

В основу такого подхода положено общеправовое свойство процессуальности, которое возникает при специфической юридико-познавательной технологии (процесса), обусловленной признанием инструментальной ценности способа производства юридически значимой информации на уровне федерального законодательства, а также получением информации в рамках специфической законной процессуальной формы, обеспечивающей гарантии достоверности информации²¹⁷.

Соглашаясь с данной характеристикой процессуальности, предлагаемой М.В. Лапатниковым, вместе с тем, следует уточнить обозначаемые им виды деятельности, обладающие данным свойством. Таковыми он называет: гражданский процесс, арбитражный процесс, административный процесс, оперативно-розыскной процесс. Представляется спорным вопрос о выделении в качестве самостоятельного вида юридического процесса оперативно-розыскной деятельности.

Результаты оперативно-розыскной деятельности не всегда носят характер достоверности, обладают рядом других свойств, противоречащих характеристике процессуальности. Кроме того, процессуальное право, в общем и целом своем понимании, – это «часть норм правовой системы, регулирующая отношения, возникающие в процессе расследования преступлений, рассмотрения и разрешения уголовных, гражданских, арбитражных дел, а также дел об административных правонарушениях, и дел, рассматриваемых в порядке конституционного судопроизводства»²¹⁸. То есть к процессуальным нормам права следует относить досудебное и судебное производство различной категории дел о правонарушениях. Результаты такой процессуальной деятельности признаны законодателем максимально достоверными и отмечены в новой формулировке преюдиций в уголовном процессе (ст. 90 УПК РФ).

Оперативно-розыскная деятельность носит несколько другой характер, что будет рассмотрено далее. Вместе с тем необходимо обозначить, что нормы Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»²¹⁹ (далее – ФЗ «Об ОРД») регламентируют отношения, возникающие в процессе расследования преступления, как указано выше в определении процессуального права; кроме того процедурность осуществления данной деятельности зачастую отмечается учеными-процессуалистами. Так, например, М.П. Поляков отмечал: «Давно очевидно, что в последние годы процедурно эволюционировали и другие сферы кримкогнитивной деятельности, в первую очередь, оперативно-розыскная деятельность»²²⁰.

Кроме того, данный автор обосновывает признаки процессуальной формы результатов частной детективной деятельности, исходя из анализа Федерального закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»²²¹. Указанный закон, утверждает М.П. Поляков, называет перечень допустимых действий и правовые основания для их проведения, а также устанавливает необходимые при этом ограничения. В связи с этим результаты частной детективной деятельности, по его мнению, возможно отнести к процессуальной информации.

По поводу оперативно-розыскной и частной детективной деятельности С.А. Шейфер отмечает: «В сфере же ОРД форма применения сходных²²² приемов в законе не регламентирована вообще (они приводятся в порядке, предусмотренном ведомственными подзаконными актами). Полностью отсутствует правовая форма применения познавательных приемов при осуществлении частной детективной деятельности»²²³.

Возражая данным суждениям, М.П. Поляков утверждает, что, несмотря на отсутствие формы применения познавательных приемов в УПК РФ, они имеются в ведомственных нормативных актах и это определяет форму получаемых данных, а значит и их процессуальность, с чем вполне, на наш взгляд, можно согласиться. Однако относительно частной детективной деятельности с утверждением ее процессуальности, обосновываемой М.П. Поляковым, согласиться нельзя. Федеральный закон «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» устанавливает лишь наименование возможных приемов осуществления познавательной деятельности: устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение. Несмотря на то, что судебно-следственная практика свидетельствует о высокой познавательной эффективности данных приемов²²⁴, правовой регламентации таких приемов познания все же нет, в связи с чем информацию, полученную с помощью таких приемов, признать процессуальной, на наш взгляд, нельзя.

Да и сам М.П. Поляков отмечает, что такую информацию можно назвать лишь условно процессуальной, не раскрывая при этом, как понимать данную им приставку «условно»: в значении, больше относящемся к процессуальной информации, или наоборот, к непроцессуальной; либо же в промежутке между тем и другим, и образования тем самым нового уровня процессуальности. Кроме того, говорить о допустимости такой информации, вследствие отсутствия правовой регламентации приемов познания, также не представляется возможным. Информация, полученная указанным способом, наравне с информацией, полученной в порядке, предусмотренном ч. 2, 3 ст. 86 УПК РФ, не обладает признаками процессуальности.

Данная информация относится к группе непроцессуальной. Отметим, что к непроцессуальной информации в целом возможно относить результаты любой непроцессуальной поисково-познавательной деятельности относительно события преступления.

Таким образом, информация о преступлении может быть как процессуальной, так и непроцессуальной. Процессуальная информация, в свою очередь, состоит из уголовно-процессуальной информации и другой процессуальной информации (или альтерпроцессуальной).

Наглядно это можно изобразить следующим образом:

Рисунок 10 – Виды информации о преступлении

Альтерпроцессуальная информация включает в себя результаты деятельности в рамках административного, гражданского, арбитражного судопроизводств, а также частично оперативно-розыскную деятельность. Непроцессуальная информация включает информацию, собранную в порядке, предусмотренном ч. 2, 3 ст. 86 УПК РФ, а также являющуюся результатом частной детективной деятельности, либо другую информацию, полученную путем осуществления любой поисково-познавательной деятельности относительно события преступления (опрос с помощью полиграфа; опрос под гипнозом; данные, полученные с помощью экстрасенсорных способностей; журналистское расследование и т.д.). Кроме того, к непроцессуальной информации относятся так называемые общеизвестные факты, которые не закреплены в уголовно-процессуальном законе, однако используются в доказывании по уголовным делам.

Учитывая выявленные особенности информации в уголовном судопроизводстве, возможно классифицировать, на наш взгляд, также и источники формирования доказательств. Уголовно-процессуальная информация возникает как при воздействии непосредственно на объекты материального мира, так и опосредованно, через уголовно-процессуальное «трансофрмирование» альтерпроцессуальной и непроцессуальной информации. Таким образом, возможно деление источников формирования доказательств на непосредственные и опосредованные. Непосредственными будут являться соответственно объекты материального мира, которые необходимо изучать «с нуля», выявляя ценность и значимость заложенной в них информации, её достаточность для формирования доказательства. Опосредованными источниками, в свою очередь, являются альтерпроцессуальная и непроцессуальная информация. Опосредованные источники, в сравнении с непосредственными, расположены гораздо ближе к формированию доказательств.

Изложенный тезис наглядно будет выглядеть следующим образом:

Рисунок 11 – Источники формирования доказательств

Представляется довольно сложной и наиболее проблемной характеристика альтерпроцессуальных источников формирования доказательств по уголовному делу. Данные, полученные с помощью таких источников, могут быть в ряде случаев, в силу процессуального характера своего получения, доказательствами. Однако такой подход не имеет единого понимания среди ученых-процессуалистов.

Кроме того, обращает на себя внимание использование в доказывании непроцессуального источника формирования доказательств – общеизвестного факта (несмотря на то, что УПК РФ никак не регламентирует его использование), а также непосредственного источника информации – презюмируемых обстоятельств. Данные источники сведений, наряду с преюдициями в категории альтерпроцессуальной информации, при их обнаружении не требуют проверки и оценки. Поэтому в целом их можно объединить под одним названием – априорные источники формирования доказательств (выделено диссертантом)²²⁵.

В литературе встречаются и другие названия таких источников сведений, как например, определение А.В. Смирнова. Данный ученый-процессуалист называет данные источники сведений формальными средствами доказывания, что представляется не совсем точным. Термин «формальность» является многозначным²²⁶. И хотя одним из его значений является «произведенный в принятом, в законном порядке», это все же характеристика обобщенная, не точно отражающая сущность рассматриваемых гносеологических категорий.

Итак, кратко охарактеризуем проблемные вопросы использования вышеперечисленных источников формирования доказательств, определим их правовую и гносеологическую сущность, роль в системе средств доказывания.

Использование альтерпроцессуальных источников формирования доказательств в уголовном судопроизводстве осуществляется в соответствии с УПК РФ в двух вариантах. Во-первых, это регламентируется новой формулировкой законодателем понятия «преюдиция» в ст. 90 УПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. Несомненно, и это вызывает одобрение, данное законоположение более детально уточняет и углубляет предыдущую формулировку. Однако, в среде ученых-процессуалистов, существует мнение о несостоятельности такого подхода, что более подробно рассмотрим далее. Во-вторых, относительно альтерпроцессуальной информации – результатов ОРД – устанавливается режим соответствия требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам. Основным таким требованием является рассмотренное нами ранее свойство допустимости доказательств.

Допустимость альтерпроцессуальной информации в качестве доказательств формируется, в первую очередь, характером процессуальной познавательной деятельности, осуществляемой вне уголовного судопроизводства. Как мы отмечали выше, данная деятельность присутствует в ОРД, а также посредством арбитражного, гражданского, уголовного и административного процессов, в двух из которых (уголовном и административном) присутствует досудебное производство. Что касается указанных видов судебного производства, то допустимость доказательств решением и приговором суда уже установлена (ст. 90 УПК РФ). Однако о допустимости результатов ОРД в УПК РФ (ст. 89 УПК РФ) говорится в общих чертах.

Оперативно-розыскная деятельность носит специфический характер, имеющий значительные отличия, в сравнении с уголовным процессом. Основные отличия оперативно-розыскной деятельности от уголовно-процессуального доказывания заключаются в следующем²²⁷:

Правовая регламентация доказывания носит более жесткий характер: УПК РФ содержит подробный перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию; есть правило о недопустимых доказательствах; предусмотрены и раскрыты виды доказательств; регламентируются способы собирания доказательств.

К знанию об обстоятельствах преступления, полученному в рамках оперативно-розыскной деятельности не может быть предъявлено требование предельной обоснованности и аргументированности.

В ОРД используются не все возможные источники получения необходимой информации: преступник в доказывании один – из основных источников получения данных, в ОРД его нет, знания о нем приходят опосредованно; в ОРД вовлекаются не все предметы, субъекты оперативно-розыскного познания ограничиваются получением общих сведений о них и установлением их местонахождения.

Из оперативно-розыскного законодательства вытекает требование проверки и оценки, но не обоснование истинности, как в доказывании. Такая проверка, как и получение информации о преступлении, существенно ограничивается негласным характером ОРД, а также противодействием преступников. Проверке не всегда может быть противопоставлено достаточно эффективное использование конфиденциальных источников, оперативных средств и способов. Поэтому здесь преобладает фрагментарность, и знания об обстоятельствах совершения преступления должны оцениваться как вероятные, более вероятные, менее вероятные.

В связи с этим представляется необоснованным мнение А.С. Ургалкина, сформированное исходя из поверхностного анализа актуальной и непростой проблемы использования результатов ОРД в доказывании по уголовному делу. Указанный автор, применяя сравнительно-правовой метод, переносит конструкцию уголовного процесса зарубежных государств (США, Великобритании, Германии и др.) на формировавшуюся и развивающуюся в совершенно иных условиях молодую правовую систему России, имеющую коренные отличия в своем устройстве, и утверждает: «…Проведенный анализ показал, что, если между сведениями, полученными в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, а также между субъектами, уполномоченными на их получение, фактически нет принципиальной разницы, следовательно, нет необходимости разграничивать данные сведения на результаты ОРД и результаты следственных действий»²²⁸. Вызывает недоумение и следующий вывод указанного автора: «Представляется, что данный объем информации, собранный уполномоченными органами в ходе досудебного производства, должен иметь статус сведений о событии преступления, а не доказательств»²²⁹.

Не менее дискуссионным и противоречивым представляется декларативное утверждение С.А. Осипова: «Результаты оперативно-розыскной деятельности и доказательства по уголовному делу – это тождественные явления»²³⁰. И это несмотря на достаточно подробное разъяснение Конституционного Суда РФ: «Результаты оперативно-розыскной деятельности являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые … могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе норм уголовно-процессуального права»²³¹. Указанному выводу диссертационного исследования С.А. Осипова предшествовали также весьма и весьма спорные следующие рассуждения: «Колокольный бряк» в публикациях и высказываниях в области использования результатов ОРД в уголовно-процессуальной сфере в значительной мере порожден, надо полагать, как правило, желанием отработать полученные гранты и гранды. Так, В.Т. Томин указывает, что гранд – блатная музыка – тысяча долларов. Складывается впечатление, что те, кто проводит неразрешимый водораздел между уголовно-процессуальной деятельностью и оперативно-розыскной деятельностью, явно не проявляют заботы о качественной деятельности в деле борьбы с преступностью в собственной стране … Их задача вбить клин между двумя средствами по борьбе с преступностью. Цель – развалить как доказывание по уголовным делам, так и оперативно-разыскную деятельность»²³². Кроме того, в обоснование тезиса о тождественности доказательств и результатов ОРД данным автором было положено понятие доказательства не в современном его виде, а в виде объективно-логической модели, рассмотренной нами ранее: «К слову, объективно существующая оперативно-разыскная информация сама по себе представляет факт. Факт – это явление объективной действительности. Факты существуют независимо от того, знают ли о них лица, осуществляющие расследование и судебное рассмотрение. Таким образом, результатом оперативно-разыскной деятельности являются факты, которые собственно являются доказательствами по уголовному делу»²³³.

Итак, указанные суждения ученых представляются необоснованными, так как перечисленные нами ранее особенности осуществления познавательного процесса в ОРД ограничивают возможность получения и применения ее результатов в доказывании по уголовному делу. Кроме того, существует мнение, что результаты оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) должны отвечать ряду основных условий, необходимых для введения в уголовный процесс²³⁴:

Должны быть соблюдены положения ФЗ «Об ОРД» о том, в каких целях осуществляется ОРД.

Эти результаты должны быть получены в ходе выполнения ОРМ, прямо указанных в ст. 6 ФЗ «Об ОРД».

Для проведения ОРМ должны быть законные основания.

Должны быть соблюдены положения законодательства о лицах, обладающих неприкосновенностью.

ОРМ должны быть проведены уполномоченными на то органом, указанным в ФЗ «Об ОРД», при наличии законных оснований и в порядке, предусмотренном ФЗ «Об ОРД».

Результаты ОРМ должны найти отражение в оперативно-служебных документах.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, должны отвечать условиям их осуществления, предусмотренным ст. 8 и 9 ФЗ «Об ОРД».

Оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРМ, могут стать доказательствами в уголовном судопроизводстве только после производства следственных и иных процессуальных действий.

Обозначенные положения отстаивают тезис о том, что допустимость доказательств, полученных при проведении ОРМ, формируется в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, что не вызывает однозначного восприятия в среде ученых-процессуалистов. Данный тезис обусловлен, прежде всего, установлением в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ в качестве недопустимых доказательств, полученных с нарушением федерального закона, а значит и ФЗ «Об ОРД». Поэтому доказательства, которые получены с нарушением требований ФЗ «Об ОРД», являются недопустимыми. Однако, с другой стороны, ограничение использования таких доказательств в нормах о недопустимых доказательствах не отмечается, и в Конституции РФ четко не обозначено: нарушение именно ФЗ «Об ОРД» является основанием недопустимых доказательств или нет, следовательно доказательства, сформированные из результатов ОРД, полученных с нарушением ФЗ «Об ОРД», являются допустимыми. В ФЗ «Об ОРД» также содержится лишь положение о том, что «нарушения настоящего Федерального закона при осуществлении оперативно-розыскной деятельности влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации» (ст. 5 ФЗ «Об ОРД»). Однако положения о том, что результаты ОРД, полученные с нарушением требований ФЗ «Об ОРД», являются недопустимыми для использования в уголовном процессе нет.

Однако исходя из основного принципа российской правовой системы – принципа законности, представляется, что правило, закрепленное в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, распространяется также и на требования ФЗ «Об ОРД». Совершенно верно по этому поводу отмечает Т.С. Дегтярь: «Зафиксированный в ст. 50 Конституции РФ запрет использовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением закона, относятся не только к уголовному процессу, но и к непроцессуальным способам получения информации, которая может потом использоваться при формировании доказательств, т.е. результаты ОРД должны быть представлены и использованы со знанием дела, профессионально грамотно и в строгом соответствии с законом»²³⁵.

Противоположного мнения придерживается выдающийся ученый-процессуалист В.И. Зажицкий. Ссылаясь на один из комментариев к Конституции РФ, он утверждает: «Комментарий к Конституции Российской Федерации гласит, что положение о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, сформулировано в ч. 2 ст. 50 применительно к осуществлению правосудия, т.е. к деятельности суда…Оно распространяется также на досудебные стадии возбуждения уголовного дела и расследования…Однако в комментарии не случайно не упоминается оперативно-розыскная деятельность,.. тем самым подчеркивается, что ФЗ «Об ОРД» не регламентирует ни сферу правосудия, ни производство в досудебных стадиях. Поэтому в нем не предусмотрены санкции ничтожности»²³⁶.

Сходное положение, однако констатируемое просто и без основания, содержится в комментариях к Конституции РФ под редакцией Ю.А. Дмитриева: «К незаконным относят доказательства, полученные с нарушением норм Конституции РФ и уголовно-процессуального кодекса»²³⁷. Позволим себе не согласиться с данным мнением. Ссылка на содержание Постановления Пленума Верховного Суда, которая приводится в комментарии под редакцией Ю.А. Дмитриева для обоснования указанного положения не является подтверждающей это положение. Так, в данном постановлении относительно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ разъясняется, что «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, а также (выделено диссертантом) выполнения требований ст. 75 УПК РФ».

Сведения, полученные с нарушением ФЗ «Об ОРД», также являются незаконными; недоброкачественность источника не может, на наш взгляд, привести к допустимости доказательства.

Так, например, в комментариях под редакцией Л.В. Лазарева указывается, что «в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве могут быть использованы лишь такие результаты оперативно-розыскной деятельности, которые получены компетентными лицами при осуществлении проводимых в рамках закона оперативных мероприятий и как по форме, так и по содержанию отвечают требованиям УПК»²³⁸, то есть признается недопустимость доказательств, полученных с помощью ОРМ, которые проведены с нарушением ФЗ «Об ОРД». Ю.В. Кореневский, придерживаясь данного мнения, отмечает: «Если окажется, что оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых добыты представленные сведения, проведены с нарушением закона, они не могут использоваться в доказывании»²³⁹. Кроме того, как следует из Определения Конституционного Суда от 1 декабря 1999 г. N 211–О²⁴⁰, недопустимо использование сведений, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий (в частности, опросов граждан), если они проведены в отношении обвиняемого без учета предписаний ст. 51 Конституции РФ и положений уголовно-процессуального закона, закрепляющих гарантии прав обвиняемого, а также если эти мероприятия, сопровождающие предварительное расследование по уголовному делу, подменяли собой предусмотренные уголовно-процессуальным законом процессуальные действия.

Кроме того, считаем необходимым обратить внимание на исследование К.И. Сутягина, в котором на основе детального и объемного анализа судебной практики был сделан следующий вывод: «Анализ судебной практики показывает, что в процессе оценки доказательств, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, возникают многочисленные проблемы. Принимая решение о допустимости таких доказательств, судьи, прежде всего, устанавливают имело ли место нарушение ФЗ «Об ОРД». Такой подход вполне оправдан, так как конституционное правило о недопустимости доказательств, полученных с нарушением федерального закона имеет приоритет перед отраслевой нормой УПК РФ, связывающей недопустимость доказательств с нарушением исключительно норм этого кодекса»²⁴¹.

Таким образом, можно сделать вывод, что допустимость результатов ОРД, трансформированных в доказательства, формируется в процессе оперативно-розыскной деятельности. Подобного мнения придерживается В.И. Диденко²⁴², ссылаясь на ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 ранее действовавшего УПК РСФСР от 1960 г., на что В.И. Зажицкий делает следующее замечание: «Это равнозначно тезису о том, что оперативно-розыскные мероприятия служат способом собирания доказательств»²⁴³. На наш взгляд, данное положение совсем не означает, что ОРМ служат способом собирания доказательств по уголовным делам, ОРМ являются способом собирания оперативно-розыскной информации, которая впоследствии может либо не может стать доказательством. Однако доказательство путем сбора такой информации еще не формируется, но допустимость возможного доказательства уже возникает.

Рассматривая данный, несомненно сложный аспект исследования, следует согласиться с мнением профессора В.И. Зажицкого относительно некорректного названия и содержания работы В.К. Зникина «Оперативно-розыскная деятельность как система добывания и собирания доказательств».

ОРД имеет совершенно другой характер, нежели уголовный процесс, и ни в коей мере не является его частью: «Факт появления в данном случае доказательств, полностью отвечающих требованиям доказательственного права, все равно не дает основания утверждать, что они были получены в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Эта деятельность создает лишь предпосылки для получения уголовно-процессуальных доказательств»²⁴⁴. Действительно, несомненно это так, ведь доказательства формируются лишь в уголовном процессе, однако такие созданные предпосылки для формирования доказательств обязательно должны осуществляться законно, иначе они должны быть признаны недопустимыми. Вследствие этого и доказательства, полученные с помощью таких данных, должны стать недопустимыми. В противном случае существует возможность произвола со стороны государства, многократного и серьезного нарушения ФЗ «Об ОРД», как следствие – нарушение конституционных прав человека и гражданина в уголовно-процессуальных целях.

Однако необходимо отметить, что данное правило о недопустимости сведений, полученных с нарушением требований ФЗ «Об ОРД» от органов, осуществляющих ОРД, распространяется только на результаты ОРД, используемые в доказывании. В отношении результатов ОРД, используемых в качестве повода и основания для ВУД, а также оснований для производства следственных действий, такое утверждение не представляется верным. Как справедливо замечает В.И. Зажицкий: «Обнаружение оснований для производства обыска не является самостоятельным элементом порядка производства данного следственного действия, т.е. элементом процессуальной формы, и никак не влияет на допустимость доказательств»²⁴⁵. То же самое относится и к оперативно-розыскной информации, которая может послужить поводом и основанием для ВУД. Данная информация не является элементом проверки сообщения о преступлении, составной частью процесса формирования доказательства.

В связи с вышеизложенным, представляется целесообразным внести в ст. 89 УПК РФ дополнение о том, что использование результатов ОРД, полученных с нарушением ФЗ «Об ОРД» недопустимо, а в ст. 87 УПК РФ положения о том, что проверка осуществляется путем установления не только источника получения доказательства, но и законности его получения.

Кроме того, еще одним, на наш взгляд, не менее значимым доводом в пользу того, что допустимость «будущего» доказательства формируется при ОРД, является обозначенная выше особенность данной деятельности, заключающаяся в том, что она существенно ограничивается негласным характером её проведения. Данная особенность предполагает получение оперативно-розыскных сведений, не отвечающих обозначенной нами выше достоверной допустимости. В случае, если нет такого «условия негласности», то информация, полученная в ходе ОРД и интерпретируемая в доказательство, является допустимой, т.е. полученной из установленного следствием источника. В связи с этим допустимость доказательств обусловлена характером формирования оперативно-розыскных сведений.

Другим, не менее важным вопросом процесса доказывания, является использование в доказывании информации, полученной в рамках административного, гражданского и арбитражного судопроизводств. Такая информация в действующем законодательстве носит преюдициальный характер. Преюдиция, преимущественно понимаемая ранее как внутриотраслевая правовая категория, в связи с изменениями законодательной формулировки ст. 90 УПК РФ (в редакции данной статьи от 29 декабря 2009 г.) становится межотраслевой. Это основное изменение преюдиции в уголовном процессе имеет как положительные, так и отрицательные стороны, как сторонников, так и оппонентов. Поводом для такого изменения послужило Определение Конституционного Суда Российской Федерации №193–О–П от 15 января 2008 г.²⁴⁶

В данном определении был сделан следующий важный вывод: «статья 90 не предполагает возможность при разрешении уголовного дела не принимать во внимание обстоятельства, установленные не отмененными решениями арбитражного суда по гражданскому делу, которые вступили в законную силу, пока они не опровергнуты стороной обвинения». Таким образом, утверждается, что ст. 90 УПК РФ не запрещает межотраслевую преюдицию, однако, вместе с тем, данная норма и не разрешает её использование. В связи с этим в указанном определении сделан заключительный вывод: «Вместе с тем не исключается дальнейшее совершенствование федеральным законодателем процессуального регулирования, направленного на преодоление коллизий, связанных с выводами о фактах, которые входят в предмет доказывания одновременно по уголовным и гражданским делам и устанавливаются соответственно судами общей юрисдикции и арбитражными судами».

Законодателем были восприняты данные рекомендации, в связи с чем Федеральным законом № 383-ФЗ от 29 декабря 2009 г.²⁴⁷ (далее – ФЗ № 383) была введена новая редакция ст. 90 УПК РФ, предполагающая, что «обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле».

Последовательно, чтобы определить основные положительные и проблемные стороны новой редакции ст. 90 УПК РФ, необходимо рассмотреть само понятие «преюдиция», определение которого также вызывает трудности в понимании среди ученых-процессуалистов. Понятие «преюдиция» трактуется учеными по-разному. Это обусловлено, прежде всего, сложностью данной правовой категории и неоднозначностью составляющих ее элементов, наличием различных признаков, объединенных в одно целое. Так, наиболее полную и точную, на наш взгляд, характеристику концепций понятия «преюдиция» дают ученые С.П. Щерба и И.В. Чащина²⁴⁸. На основе комплексного анализа научной литературы, данные ученые выделяют следующие основные смысловые характеристики определения «преюдиции»: 1) как правоприменительного акта; 2) как факта, установленного одним судом и который не может устанавливаться повторно другим судом; 3) как результата последовательного применения презумпции истинности приговора в виде обязательности решений одного суда для другого; 4) как интеллектуально-волевой деятельности по доказыванию; 5) как свойство отдельных правовых явлений; 6) как прием юридической техники (правило доказывания). Обобщая данные точки зрения, указанные авторы приходят к выводу о том, что преюдиция применяется для обозначения совокупности обстоятельств, не нуждающихся в доказывании, поскольку они установлены вступившим в законную силу судебным актом. Соглашаясь с данным определением, однако, заметим, что термин «преюдиция» может применяться для обозначения не только совокупности обстоятельств, но и какого-то одного обстоятельства, имеющего значение для дела.

Отчасти ст. 90 УПК РФ содержит представленные выше признаки преюдиции, поэтому можно сделать вывод о том, что данная норма уголовно-процессуального закона представляет собой определение преюдиции в уголовном процессе. Однако такое определение представляется в некоторой степени неточным и противоречивым.

Так, обращает на себя внимание правовая природа преюдиции. До принятия ФЗ № 383 ст. 90 УПК РФ предусматривала опровержимую внутриотраслевую преюдицию, в новой редакции преюдиция стала неопровержимой и межотраслевой, т.е. информация, полученная в рамках административного, гражданского и арбитражного судопроизводств, становится уже не альтерпроцессуальной, а уголовно-процессуальной. Такой значительный рост доверия законодателя к безошибочности функционирования собственной правовой системы, по меньшей мере, настораживает. Изменение сразу двух сложнейших для процесса доказывания признаков преюдиции в уголовном судопроизводстве в сторону максимального использования преюдициально установленных обстоятельств неизбежно привело ко множеству проблем правоприменения, что отмечается многими практическими работниками. Проведенный нами социологический опрос сотрудников правоохранительных органов показал, что 63 % респондентов полагали необходимым отменить действующую на настоящий момент неопровержимую межотраслевую преюдицию и закрепить в уголовно-процессуальном законе действовавшую ранее опровержимую внутриотраслевую преюдицию.

Это обусловлено тем, что возникали ситуации, когда имеющиеся доказательства по уголовному делу противоречили преюдициально установленным обстоятельствам. Однако в силу установленной неопровержимой преюдиции судья не мог не признать преюдициально установленных обстоятельств как абсолютно достоверных и не требующих дополнительно проверки. К сожалению, от ошибок не застрахован никто, поэтому и решения судов в рамках административного, арбитражного, гражданского судопроизводств и приговоры суда в рамках уголовного судопроизводства могли быть ошибочными, однако, как возможно избежать применения такого ошибочного судебного акта в качестве преюдиции, было неясно.

Кроме того, оценка одного и того же обстоятельства в свете юридических норм различной отраслевой принадлежности может быть неодинаковой, сущность этих различий в нормах не только процессуального, но и прежде всего материального права, в отличии их принципов построения и функций²⁴⁹. Как совмещать различную процессуальную природу доказательств при их оценке, также было непонятно, однако одно было точно ясно - нельзя не признавать истинность установленных преюдициальных обстоятельств.

Также, учитывая возможное различие оценки одного и того же обстоятельства в разных отраслях процессуального права, отметим следующую особенность действующей межотраслевой преюдиции: возможность использования преюдиции в уголовном процессе определяется условием того, что обстоятельства, установленные вступившим в силу решением суда в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, должны пересекаться с обстоятельствами предмета доказывания по уголовному делу. В противном случае такие преюдициально установленные обстоятельства не будут иметь никакого доказательственного значения. Однако это также не всегда учитывалось правоприменителями.

В свете нового толкования ст. 90 УПК РФ Конституционным Судом РФ в постановлении от 21.12.2011 г. № 30-П²⁵⁰ указанные особенности преюдиции были обозначены, кроме того был исследован конституционно-правовой смысл уголовно-процессуальной нормы права о преюдиции, даны разъяснения по ее применению. Так, Конституционный Суд РФ отмечает: «...Пределы действия преюдициальности судебного решения объективно определяются тем, что установленные судом в рамках его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущности могут иметь иное значение в качестве элемента предмета доказывания по другому делу, поскольку предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства... В уголовном же судопроизводстве решается вопрос о виновности лица в совершении преступления и о его уголовном наказании. Имеющими значение для этого суда будут являться такие обстоятельства, подтверждающие установленные уголовным законом признаки состава преступления, без закрепления которых в законе деяние не может быть признано преступным. Это касается и формы вины как элемента субъективной стороны состава преступления, что при разрешении гражданского дела установлению не подлежит. Именно поэтому уголовно-правовая квалификация действий (бездействия) лица определяется исключительно в рамках процедур, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, и не может устанавливаться в иных видах судопроизводства».

До указанного разъяснения Конституционного суда РФ правоприменители должны были самостоятельно толковать ст. 90 УПК РФ, что и приводило к трудностям ее применения и к противоположным решениям по схожим правовым ситуациям.

Так, например, по находящемуся на данный момент в производстве следственного отдела УФСБ РФ по Хабаровскому краю уголовному делу № 052099 по обвинению Х. в организации совершения хищения денежных средств, выделяемых из бюджета и внебюджетных фондов, сторона защиты заявила ходатайство о прекращении уголовного дела на основании ст. 90 УПК РФ. Фабула данного уголовного дела заключается в разработанной Х. схеме хищения, суть которой состоит во включении между истинными поставщиками материалов для ОАО «1»²⁵¹ дополнительных организаций-агентов, оказывающих посреднические услуги в поиске материалов, при этом материалы для достройки государственного заказа должны поступать на ОАО «1» от истинных поставщиков, далее первичные бухгалтерские документы изымаются, на их основе составляются подложные первичные бухгалтерские документы от фиктивных организаций-агентов, с включением в них завышенных цен относительно цен истинных предприятий – поставщиков. При этом роль указанных агентов выполняли ООО «2» и ЗАО «3». Указанное ходатайство адвоката было обусловлено следующим: решениями Арбитражного суда г. Москвы и Арбитражного суда Ивановской области в пользу ОАО «1» с ООО «2» и ЗАО «3» взысканы денежные средства неосновательного обогащения и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Таким образом, по мнению защиты, установлен факт наличия гражданско-правовых отношений между ОАО «1», ООО «2» и ЗАО «3», а обстоятельства, установленные указанными решениями арбитражных судов, устраняют преступность деяний, инкриминируемых следствием Х. В силу требований ст. 90 УПК РФ защита считает, что уголовное преследование в отношении Х. подлежит прекращению. Данному ходатайству адвоката руководителем следственного органа – заместителем начальника следственного отдела УФСБ РФ по Хабаровскому краю было отказано в удовлетворении на следующих основаниях: арбитражные суды в перечисленных адвокатом решениях установили лишь правомерность хозяйственной деятельности и наличие гражданско-правовых отношений между ОАО «1» и указанными организациями, не оценивая фиктивность организаций-агентов, обстоятельства составления и подлинность первичных бухгалтерских документов, не проводя сравнение указанных в них цен относительно цен истинных предприятий поставщиков. Кроме того, событие преступления установлено вступившими в законную силу приговорами суда по рассмотрению уголовного дела № 500099 в отношении Б. и уголовного дела № 051899 в отношении П., выделенных в отдельное производство. Указанное постановление руководителя следственного органа было обжаловано в Следственное управление ФСБ России, однако начальник Следственного управления ФСБ России постановил в удовлетворении жалобы адвоката А. по указанным выше основаниям в полном объеме отказать, что является полностью, на наш взгляд, обоснованным и правомерным.

Данное постановление начальника Следственного управления ФСБ России было вынесено до разъяснения особенностей применения ст. 90 УПК РФ в постановлении Конституционного суда РФ от 21.12.2011 г. № 30-П. Однако правоприменительная практика шла и совсем другим путем. Так, в указанном постановлении Конституционного суда РФ, рассматривается похожая правовая ситуация: Промышленный районный суд города Ставрополя решением от 21 мая 2007 года удовлетворил иск гражданки Г.К. Чернышовой к гражданам В.Д. Власенко и Е.А. Власенко о признании действительным предварительного договора купли-продажи жилого дома, о понуждении заключить договор купли-продажи этого дома и о признании на него права собственности, а в удовлетворении встречных исковых требований о признании указанного договора недействительным отказал.

Постановление о возбуждении в отношении Г.К. Чернышовой уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного частью четвертой статьи 159 «Мошенничество» УК Российской Федерации, вынесенное 24 февраля 2009 года следователем главного следственного управления при Главном управлении внутренних дел по Ставропольскому краю по заявлению Е.А. Власенко о хищении принадлежащего ему имущества, было отменено как незаконное заместителем прокурора Ставропольского края. Неоднократно проверявшие те же обстоятельства (последний раз 17 марта 2010 года) следователи следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по Ставропольскому краю оснований для возбуждения уголовного дела не находили.

Постановлением от 16 апреля 2010 года, вынесенным по очередному заявлению Е.А. Власенко старшим следователем следственного управления при Управлении внутренних дел по городу Ставрополю, в отношении Г.К. Чернышовой вновь было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью четвертой статьи 159 УК Российской Федерации. Как указывалось в постановлении, в 2007 году Г.К. Чернышова совершила хищение чужого имущества в особо крупном размере путем обмана, а именно: используя заведомо для нее фиктивные документы, она зарегистрировала на свое имя в Управлении Федеральной регистрационной службы по Ставропольскому краю принадлежащий В.Д. Власенко жилой дом.

Промышленный районный суд города Ставрополя, куда Г.К. Чернышова обратилась с жалобой в порядке статьи 125 УПК Российской Федерации, 3 сентября 2010 года со ссылкой на статью 90 данного Кодекса отменил постановление о возбуждении в отношении нее уголовного дела, отметив, что вступившим в законную силу решением от 21 мая 2007 года тот же суд, исходя из установленных им обстоятельств, признал право собственности на спорный жилой дом за Г.К. Чернышовой, отказав в удовлетворении встречных исковых требований. Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда свой отказ в удовлетворении кассационной жалобы адвоката В.Д. Власенко и Е.А. Власенко также мотивировала необходимостью соблюдения требований статьи 90 УПК Российской Федерации, в силу которых обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского судопроизводства, должны быть признаны следователем без дополнительной проверки.

Как утверждали заявители в своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации, в ходе рассмотрения их гражданского дела достоверность доказательств, представленных истицей, судом не проверялась, а их заявления о подложности и фальсификации представленных ею доказательств и их ходатайства об истребовании подлинных документов были оставлены судом без удовлетворения. Рассмотрев данное дело, в своем заключении Конституционный суд РФ отмечает: «Правоприменительные решения по делу граждан Власенко Веры Дмитриевны и Власенко Егора Александровича, принятые на основании положений статьи 90 УПК Российской Федерации в истолковании, расходящемся с их конституционно-правовым смыслом, выявленным в настоящем Постановлении, подлежат пересмотру в установленном порядке», поставив тем самым точку в различном толковании ст. 90 УПК РФ правоприменителями.

Кроме данного разъясняющего и бесспорно правильного толкования Конституционным Судом РФ конституционно-правового смысла ст. 90 УПК РФ, в его постановлении от 21.12.2011 г. № 30-П также содержатся выводы об опровержении преюдиции: «...Закрепление в процессуальном законе преюдициального значения обстоятельств по ранее рассмотренному делу не означает предопределенности окончательных выводов суда по уголовному делу ранее состоявшимся судебным решением, принятым в другом виде судопроизводства в иных правовых процедурах...институт преюдиции, являясь выражением дискреции²⁵² законодателя в выборе конкретных форм и процедур судебной защиты и будучи направлен на обеспечение действия законной силы судебного решения, его общеобязательности и стабильности, на исключение возможного конфликта различных судебных актов, подлежит применению с учетом принципа свободы оценки доказательств судом, вытекающего из конституционных принципов независимости и самостоятельности судебной власти».

Таким образом, Конституционный Суд РФ разъяснил, что преюдиция является неопровержимой при ее принятии в уголовном деле в качестве доказательства, однако одновременно указал, что впоследствии, при оценке всех доказательств, она может быть опровергнута. И это несомненно положительно, так как таким образом в отечественной правовой системе не смогут одновременно иметь место судебные акты, содержащие взаимоисключающие выводы. Единственным способом преодоления преюдиции Конституционный суд РФ устанавливает пересмотр дела по вновь открывшимся обстоятельствам, обозначив тем самым, что преюдиция не абсолютна, что она становится образно выражаясь «неопровержимо-опровержимая». Причем по вновь открывшимся обстоятельствам в этом случае рассматривается дело, в котором содержатся преюдициальные обстоятельства, а не уголовное дело, в котором применяются преюдициальные обстоятельства как доказательства. Исходя из данного толкования нормы УПК РФ о преюдиции, можно утверждать, что между уголовным и иными видами юридических процессов существует устойчивая и взаимодополняющая правовая связь, соответствующая конституционным принципам осуществления правосудия и международным обязательствам Российской Федерации по обеспечению действия принципа правовой определенности в российской правовой системе.

Учитывая детальные разъяснения Конституционного Суда РФ по применению ст. 90 УПК РФ, однако все же обращает на себя внимание некоторая процессуальная неурегулированность межотраслевой преюдиции.

Например, возможна такая ситуация: с учетом преюдициально установленных обстоятельств вынесен приговор по уголовному делу. Решение, принятое в рамках гражданского судопроизводства, установившее такие преюдициальные обстоятельства, пересмотрено в кассационном порядке и изменено (отменено), тогда как приговор по уголовному делу вступил в законную силу и наказание, предусмотренное соответствующей нормой УК РФ, исполняется. Естественно, что преюдициально установленные обстоятельства повлияли на вынесение приговора суда по уголовному делу; без таких обстоятельств приговор, возможно, мог бы быть другим. Поэтому, очевидно, что данное уголовное дело должно быть рассмотрено на судебном заседании повторно и приговор по нему (уголовному делу) должен быть изменен, отменен или оставлен без изменения. Это возможно в случае своевременного уведомления суда, вынесшего приговор об изменении решения или приговора суда, устанавливающего преюдициальные обстоятельства. Данная процедура должна быть, на наш взгляд, обязательно четко регламентирована в УПК РФ.

Рассматривая вопрос о преюдиции, необходимо отметить особую значимость данного правового явления в процессе расследования уголовного дела. Преюдиция по своей правовой природе является доказательством, в связи с чем, полагаем, и помещена в соответствующую главу УПК РФ, именуемую «Доказывание». Однако «вопреки общим правилам доказывания и сущности доказательств (ст. 74, 76–84, 85–88 УПК РФ) разработчики текста ст. 90 УПК РФ уклонились от указания на то, что из себя представляет документ, адресованный суду или им востребованный и содержащий сведения об обстоятельствах, установленных приговором или иным вступившим в законную силу решением суда, к какому виду доказательств он относится»²⁵³. Отчасти, на наш взгляд, это обусловлено требованиями, которые предъявляются к доказательствам, но не применяются к преюдициям. Это общеизвестные требования допустимости, достоверности, проверяемости и оценки доказательств.

Вместе с тем, нельзя не признавать правовую природу преюдиции в новой редакции ст. 90 УПК РФ, как доказательства по уголовному делу. В этой связи представляется необходимым по каждому расследуемому на предварительном расследовании или рассматриваемому на судебном заседании уголовному делу выяснять факт рассмотрения каких-либо обстоятельств данного уголовного дела в другом процессе, что закрепить в соответствующей норме УПК РФ.

В связи с вышеизложенным, представляется целесообразным изложить ст. 90 УПК РФ в следующей редакции:

Статья 90. Преюдиция

По каждому уголовному делу суд, прокурор, следователь, дознаватель должны выяснять факт рассмотрения каких-либо обстоятельств, имеющих значение для данного уголовного дела, во вступившем в законную силу приговоре либо в ином вступившем в законную силу решении суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

О применении вступившего в законную силу приговора либо иного вступившего в законную силу решения суда, принятого в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, выносится постановление или определение, в котором указывается должность, фамилия и инициалы лица, вынесшего постановление или определение, номер рассматриваемого или расследуемого уголовного дела, а также дата вынесения постановления или определения. Данное постановление или определение приобщается к материалам уголовного дела, а также к делу, приговор или решение по которому применяются в качестве преюдиции. При изменении (отмене) приговора или решения, применяемого в качестве преюдиции, судья, прокурор, следователь, дознаватель, вынесшие постановление о приобщении в качестве преюдиции письменно об этом уведомляются.

Преюдициальное значение обстоятельств по ранее рассмотренному делу подлежит применению с учетом принципа свободы оценки доказательств и не означает предопределенности окончательных выводов суда по уголовному делу ранее состоявшимся судебным решением, принятым в другом виде судопроизводства в иных правовых процедурах.

Опровержение преюдициального значения обстоятельств по ранее рассмотренному делу осуществляется во всех видах судопроизводства только путем пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Рассматривая преюдиции, в научной литературе ученые-процессуалисты зачастую упоминают правовые презумпции. И это не случайно, ведь правовые презумпции имеют сходную гносеологическую сущность, являются еще одним априорным источником формирования доказательств в уголовном процессе.

Наиболее точное, на наш взгляд, определение правовым презумпциям разработал Л.Л. Кругликов: правовые презумпции – это закрепленное законодательно предположение о наличии факта, основанное на закономерности связи между сходными предполагаемому и наличному фактами, подтвержденное правовоприменительной практикой и влекущее правовые последствия²⁵⁴. Кроме того, в уголовном процессе применяются презумпции, не закрепленные в законе, так называемые фактические или естественные презумпции. Причем различаются два вида фактических презумпций: 1) презумпции, которые возникли и существуют независимо и вне права; 2) презумпции, существование которых связано с правовприменительной деятельностью (вырабатываются в процессе реализации норм права и служат презюмированию истинных знаний в отдельной отрасли права, в частности, уголовного судопроизводства; например, показания потерпевшего всегда несколько преувеличены, лицо, вторично совершившее преступление, опытнее лица, совершившего преступление впервые, и так далее)²⁵⁵.

Не вдаваясь в подробности относительно классификации и характеристики отдельных видов используемых в уголовном процессе презумпций, что не является целью нашего исследования, отметим, что использование такого априорного источника сведений присутствует в процессе доказывания всегда, презумпции являются неотъемлемой и обязательной частью системы средств доказывания, в значительной степени способствуют достижению назначения уголовного судопроизводства, а также установлению основной цели доказывания – объективной истины.

Проблемным вопросом, относящимся к источникам формирования доказательств и требующим своего рассмотрения в данном параграфе диссертационного исследования, является использование общеизвестного факта в доказывании по уголовным делам. Объективная действительность окружающего мира содержит множество происходящих в ней явлений. Подобные явления носят самый различный характер, отличаются по сложности, длительности, масштабам, познаваемости и т.д. Особое внимание следует уделить свойству познаваемости, являющемуся структурообразующим элементом понятия «общеизвестный факт».

В силу очевидности некоторых окружающих нас явлений, свойство познаваемости может иметь максимальное значение, то есть о некоторых обстоятельствах объективной действительности люди, причем и каждый человек в отдельности, знают все. Конечно, как известно из философии, абсолютной истины в познании какого-либо явления достичь никогда нельзя, однако истина относительная, которая отражена «общеизвестным фактом», очевидна.

В силу этого, ряд ученых-процессуалистов «удивлены» отсутствием в уголовно-процессуальном законе «общеизвестного факта». Так, например. Т.З. Егорова пишет: «Непонятна та причина, по которой в УПК РФ не нашлось места для законодательного урегулирования общеизвестного факта»²⁵⁶. Ответ на этот вопрос содержится в достаточно длительных и спорных дискуссиях относительно гносеологической и правовой природы понятия общеизвестный факт.

М.С. Строгович, например, утверждает: «Следует признать, что создание определенной категории «общеизвестных фактов» (notoria), не подлежащих доказыванию по уголовным делам, не имеет научного основания…нет никакой надобности в выделении особой категории общеизвестных фактов, подлежащих доказыванию. Само собой разумеется, что суд и стороны обладают необходимыми общими сведениями и знаниями – политическими, научными, практическими, житейскими, без которых они не могут выполнять своих функций … и, конечно, ни одному разумному человеку не пришло бы в голову доказывать или требовать доказательств в процессе судебного разбирательства таких фактов, как, например, что Москва – столица СССР, или что в СССР оказывается государственная помощь многодетным матерям … все подобные «общеизвестные факты» не являются фактическими обстоятельствами конкретного уголовного дела»²⁵⁷.

В.Д. Арсеньев, в свою очередь, опровергает данный довод следующим утверждением: «Неудачно подобранные примеры еще не делают порочным утверждение о наличии в уголовном процессе общеизвестных фактов»²⁵⁸. Полагаем, следует согласиться с В.Д. Арсеньевым, ведь, например, такие общеизвестные факты, как стихийные бедствия, нахождение такого-то заведения в таком-то месте, точное расстояние между двумя пунктами и абсолютная невозможность пройти это расстояние на машине, принадлежность опия к наркотикам, а водки к спиртным напиткам и т.д.²⁵⁹, не требуют доказывания, хотя могут выступать в качестве фактического обстоятельства конкретного уголовного дела. Так, лето 2010 года сопровождалось сильной засухой и большим количеством лесных пожаров на территории Российской Федерации, при котором сгорело огромное количество гектаров леса и некоторые поселки, погибли люди. В связи с этим возник ряд гражданских и уголовных дел, в которых факт засухи и пожаров рассматривался как общеизвестный.

Однако, соглашаясь с данным тезисом В.Д. Арсеньева, отметим, что представляется недостаточно обоснованным другой тезис указанного автора, а именно: «Следственные органы и суд должны оговорить в соответствующих процессуальных актах, какие обстоятельства дела они признали не нуждающимися в доказывании»²⁶⁰. Представляется, что общеизвестные факты нельзя закрепить одним процессуальным документом, составить их полный перечень и осуществлять доказывание строго в соответствии с данным перечнем; общеизвестные факты появляются с течением времени и их количество, степень и частота появления меняется независимо от желания и воли людей.

Очевидно, что общеизвестный факт в уголовном судопроизводстве применяется. Однако, использование такой гносеологической категории, как уже отмечалось, уголовно-процессуальным законом не регламентировано. Это обусловлено, прежде всего, неопределенностью признака общеизвестности. Не все обстоятельства могут быть известны конкретному участнику процесса, что обусловлено различными факторами, такими как национальность, пол, особенность мышления, жизненный опыт, место жительства и Т.Д.²⁶¹.

Учитывая данную особенность, О.В. Левченко предлагает закрепить общеизвестные факты в уголовно-процессуальном законе, дополнив УПК РФ отдельной статьёй в следующей формулировке: «Не нуждаются в доказывании обстоятельства, подтверждаемые общеизвестными фактами, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда, прокурора, следователя, дознавателя»²⁶². По нашему мнению, такая формулировка не совсем корректна, так как подобные сомнения могут возникнуть не только у стороны обвинения и суда, но и у стороны защиты. В соответствии с закрепленным в УПК РФ принципом состязательности, стороны должны быть равны перед судом, однако приведенная О.В. Левченко формулировка в этом отношении не отвечает требованию принципа состязательности: сторона защиты лишена права на оспаривание признаваемых доказанным с помощью общеизвестного факта обстоятельств. Поэтому, поддерживая предложение О.В. Левченко о внесении в УПК РФ нормативного положения о порядке использования общеизвестного факта в доказывании по уголовным делам, считаем целесообразным изложить такое нормативное положение с учетом предложенных рекомендаций.

Таким образом, обобщая вышеизложенное, отметим: источниками формирования доказательств по уголовному делу являются объекты материального мира, содержащие в себе информацию о преступлении, собирание которой носит различный характер, обусловленный формой, средствами и особенностями поисково-познавательной деятельности. В зависимости от вида поисково-познавательной деятельности, собранную информацию возможно классифицировать на непроцессуальную, альтерпроцессуальную и уголовно-процессуальную. Представляется довольно сложной и наиболее проблемной характеристика альтерпроцессуальных источников формирования доказательств по уголовному делу.

Данными источниками является информация, полученная в рамках административного, гражданского, арбитражного судопроизводств и частично оперативно-розыскной деятельности. Характеристика процессуальности, которыми обладают эти виды поисково-познавательной деятельности, означает, что информация, появившаяся в ходе их осуществления, получена в соответствующем правовом режиме, соответственно обладает признаком достоверности, который, в свою очередь, позволяет утверждать, что такая информация может использоваться в уголовном процессе. Вместе с тем, средства доказывания в указанных выше различных видах судопроизводств и ОРД также различны, в связи с чем возникают сложности в использовании такой альтерпроцессуальной информации. Приведенные нами рекомендации, полагаем, будут способствовать разрешению данного проблемного аспекта теории доказывания, доказательственного права и правоприменительной практики.