Одним из эффективных методов в инструментарии научного исследования при рассмотрении тех или иных актуальных проблем теории и практики, является так называемый структурно – функциональный подход, содержанием которого является познание структуры, внутри взаимосвязи компонентов целостной системы, т.к. «раскрытие структуры целого позволяет понять конкретное место, роль и значение компонентов в целом, понять, исходя из их общей, системной взаимосвязи, их воздействия, почему каждый компонент именно таков, каков он есть в системе, почему выполняет в ней именно данную, а не другую функциональную роль, как и почему система сохраняет свою качественную специфику в условиях постоянных внутренних возмущений и изменений во внешней среде»⁴⁴.

Как известно познание целого представляет собой движение от состава системы к его структуре, а затем к функции. Однако исследование может идти и в обратном направлении – от функции к изучению структуры. В связи с этим закономерен вопрос: что такое «структура», как она соотноситься с понятием «система» и понятием «функция».

Так, например, В.С. Тюхтин предложил определение системы как множество связанных между собой компонентов той или иной природы, упорядоченное по отношениям, обладающим вполне определенными свойствами; это множество характеризуется единством, которое выражается в интегральных связях и функциях множества⁴⁵.

Анализ существующих в литературе точек зрения показывает, что до настоящего времени нет единообразного понимание: категории функции.

Так, в философии под функцией понимают внешнее проявление качественных свойств объекта в данной системе отношений⁴⁶. Иначе говоря, понятие функции неразрывно связывают с понятием «качество», а оно, в свою очередь, характеризуется совокупностью признаков и свойств. И именно проявление этих признаков и свойств в ходе взаимодействия с другими элементами системы, по мнению философов, и есть функция.

Как отмечает И.И. Кондрашин, функционирование свойства любого материального образования может проявляться лишь в системе отношений с другими однородными элементами. Поэтому обладание качеством или функциональной определенностью диктует необходимость каждому элементу быть включенным в какую – либо систему отношений с другими элементами, в процессе которых и происходит реализация присущих ему свойств⁴⁷.

В кибернетике функция понимается как процесс передачи, приема, накопления и переработки информации. При этом акцент уделяется не на целостность информации, а свойства количественного характера, которые связаны с объемом информации в материальном выражении⁴⁸.

Н.С. Полевой, исследуя понятия функции применительно к правовой кибернетике, определяет ее как наличие динамичного равновесия между системой управления и средой. Это достигается благодаря информационным процессам, протекающим по принципу обратной связи, что и обеспечивает замкнутость контура управления и возможность функционирования системы в целом⁴⁹.

Наиболее же точное, на наш взгляд, определение функции на стыке философии и кибернетики можно встретить в работах В.Г. Афанасьева и А.Н. Аверьянова⁵⁰, которые под функцией понимают действие системы и ее элементов для достижения цели.

Так, В.Г. Афанасьев отмечает, что понятие функции близко понятию цели, они тесно связаны друг с другом. Цель – это будущее состояние социальной системы, состояние, к которому она стремится. Но стоит посмотреть на цель системы с позиции системы более высокого порядка, цель данной системы выступает уже как ее функция по отношению к последующей⁵¹.

Таким образом, функция системы является проявлением свойств, качеств системы во взаимодействии с другими объектами системного порядка, выражением определенной относительно устойчивой реакции системы на изменения ее внутреннего состояния и ее внешней среды.

И как, справедливо отмечает В.Г. Афанасьев: «функции компонентов по отношению к системе носят целесообразный характер, в противном случае компонент выпадает из системы, становится для нее инородным телом. Важно подчеркнуть, что функции «привязаны» к компонентам и осуществляются в рамках присущей системе структуры, внутренней организации»⁵².

Традиционно различают субординацию и координацию функций. Координация – это согласование функций компонентов системы по горизонтали, субординация – согласование функций по вертикали, подчиненность одних компонентов другим и всех компонентов системе в целом. В зависимости от этого выделяются основные и дополнительные функции.

Что касается теории права, то здесь функцию обычно определяют как основное направление воздействия системы на определенные стороны внешней среды. Мы разделяем позицию Т.Н. Радько о том, что на сегодняшний день среди теоретиков права нет единого взгляда на проблему функций. «Если синтезировать различные точки зрения по этому вопросу, то мы увидим, что, в конечном счете, под функцией права понимают либо социальное назначение права, либо направление правового воздействия, либо и то, и другое вместе взятое»⁵³.

Таким образом, если в философии и кибернетике функция это и цель, и задача, и действие системы, то в теории права очевидно сужение этого понятия до задачи и правового воздействия. При этом теоретики права относят к основным функциям регулятивную и охранительную, а к дополнительным: ограничительную, компенсационную и восстановительную, отмечая при этом, что определенные задачи требуют и соответствующих функций.

В уголовно – процессуальном праве под функциями уголовного процесса также понимают основное направление деятельности или реализации, а также роль ее участников⁵⁴.

Разработка проблемы процессуальных функций в советском уголовном судопроизводстве берет свое начало в середине прошлого столетия в связи с необходимостью обоснования принципа состязательности. Это, в свою очередь, способствовало разделению функций обвинения и суда, а также развитию концепции трех процессуальных функций: уголовного преследования (обвинение), защиты и разрешения дела в суде.⁵⁵

Данная концепция, несомненно, явилась большим достижением в научном осмыслении уголовно – процессуальной деятельности, однако она не решила все вопросы, связанные с проблемой процессуальных функций в стадии предварительного расследования. Так, оставалось непонятным – к какой функции отнести деятельность следователя по расследованию уголовного дела, а также промежуточные решения суда и прокурора в сфере контроля за расследованием.

В.М. Савицкий предложил для устранения данного противоречия ввести функции расследования и процессуального контроля, однако не как основные, а как «вспомогательные» функции обвинения.⁵⁶ После чего некоторые авторы стали выделять уже четыре функции уголовного судопроизводства: разрешения дела, защиты, обвинения и расследования уголовного дела.

С критикой концепции трех функций выступил Р.Д. Рахунов, который в зависимости от субъектов уголовного судопроизводства выделял шесть функций: расследования, обвинения, защиты, поддержания гражданского иска, защиты от иска, разрешения дела,⁵⁷ делая акцент на то, что функция расследования уголовного дела совершенно не совпадает с функцией обвинения.

Однако наиболее последовательно несостоятельность концепции трех функций обосновывал в своих работах А.М. Ларин.⁵⁸ Рассматривая функцию, как совокупность действий и решений, объединенных единством цели, он выделял несколько целей уголовного судопроизводства: установление объективной истины; изобличение виновных и определение меры их ответственности; ограждение виновных от чрезмерно сурового наказания и реабилитирование невиновных; компенсация за вред, причиненный преступлением; освобождение от взыскания по неосновательному иску в уголовном процессе; соблюдение прав и законных интересов лиц, участвующих в уголовном деле; устранение обстоятельств, способствующих совершению преступления; обеспечение порядка производства по уголовному делу. И сообразно этим целим выделял следующие функции: исследование обстоятельств дела; уголовное преследование; защита; устранение и возмещение вреда; возражение против гражданского иска; обеспечение прав и законных интересов лиц, участвующих в уголовном деле; предупреждение преступлений; процессуальное руководство и разрешение дела.⁵⁹

Полагаем, А.М. Ларин смешивал понятия «функция» и «способы ее реализации», что методологически неверно.

На наш взгляд, функции в уголовно – процессуальном праве необходимо рассматривать в том контексте, в котором нам предлагают философия и кибернетика, а именно – во взаимосвязи с целями.

Исследовав цели интересующих нас функций, мы придем к выводу, что целью уголовного преследования является защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений. Целью же процессуального контроля, по мнению многих авторов, является защита гарантированных конституционных прав и свобод человека и гражданина⁶⁰, а также «выявлении и устранении нарушений закона, допущенных на первоначальном этапе уголовного судопроизводства, проверке жалоб на действия и решения органов и должностных лиц, осуществляющих предварительную проверку материалов о преступлениях»⁶¹. Цель прокурорского надзора – наблюдение и контроль за законностью и обоснованностью принятых решений органами, осуществляющими предварительное расследование.

Очевидно, что цели уголовного преследования (обвинения) и процессуального контроля совершенно разные, следовательно, согласование между ними возможно не в порядке субординации, а только в виде координации, в связи с чем функцию процессуального контроля, как и функцию расследования (установления обстоятельств) уголовного дела необходимо выделять как основные функции уголовного судопроизводства, отличные от остальных функций.

Исследование указанных проблем уголовного судопроизводства осложняется еще и тем, что, как в общей теории права, так и в уголовно – процессуальном праве, многие смежные вопросы остаются теоретически недостаточно разработанными. К их числу, на наш взгляд, следует отнести, кроме проблем функций, также проблему целей и задач уголовного судопроизводства.

В ст. 6 УПК РФ сформированы следующие задачи уголовного судопроизводства:

1) защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

2) защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Многие авторы справедливо указывают на то, что, по своей сути – это функции защиты⁶². Про остальные же задачи уголовного судопроизводства вообще ничего не сказано. В связи с чем, возникает закономерный вопрос: как можно защитить права и законные интересы граждан и организаций, потерпевших от преступления, не раскрыв его и не установив виновных?

Между тем, как справедливо отмечает Н.И. Кулагин, определение целей, задач и функций – проблема основополагающая: если цель и задачи определены не верно, то неточно будут сформулированы функции, а следовательно и вся деятельность по достижению цели и задач не принесет желаемых результатов.⁶³

В действующем УПК, на наш взгляд, очевидно смешивание понятий «цели» и «задачи», а в следствии этого такое противоречивое определение функционального назначения уголовного судопроизводства.

В связи с чем А.Д. Бойков совершенно справедливо отмечает, что «… в ходе судебной реформы обнаружились существенные противоречия в понимании задач уголовно – процессуального права и процессуальной деятельности. Похвальное стремление развенчать идеологические установки по отношению к суду как органу, имеющему главной задачей «воспитание в гражданах дисциплины и самодисциплины», а следовательно, органу, всецело включенному в карательную систему государства, приводит к новым существенным перекосам в определении роли уголовного судопроизводства и очередным просчетам в формировании уголовно – процессуальной системы. При этом гипертрофируется значение правозащитной функции уголовной юстиции, объявляется в качестве не просто главной, а чуть ли не единственной задача защиты прав личности, под которой понимается исключительно личность обвиняемого»⁶⁴.

Н.И. Кулагин, проводя анализ философского и лингвистического содержания понятий «цель» и «задача», приходит к выводу о том, что цель – это интегрированное отражение объективного развития общественных отношений, регулируемых уголовно – процессуальным правом и предполагаемого результата деятельности. Цель – конечное качество, к которой должны придти. И для достижения этой цели ставятся определенные задачи, которые направляют процессуальную деятельность к конечной цели. Таким образом, если цель – то, к чему стремятся, то задача – то, что требует разрешения⁶⁵.

В связи с чем Н.И. Кулагин обоснованно считает, что «целью предварительного следствия является полное, всестороннее и объективное исследование обстоятельств готовящегося или совершенного преступления, подготовка материалов о нем для принятия правомерного и обоснованного решения»⁶⁶.

Поэтому, на наш взгляд, смешивание функций расследования уголовного дела и обвинения есть ни что иное как юридическая коллизия.

Следующим этапом в раскрытии сущности процессуального контроля является рассмотрение его структуры и взаимосвязи элементов структуры между собой, а также их места в общей системе.

В теории уголовно – процессуального права процессуальный контроль рассматривается как система, состоящая из следующих элементов: судебный контроль, прокурорский надзор и процессуальный ведомственный контроль.

На сегодняшний день вопросы судебного контроля и его взаимосвязи с процессуальным контролем являются наиболее актуальными, что подтверждает большое количество научных трудов, посвященных данной проблеме и активная дискуссия на страницах научной литературы.

Вступивший в действие УПК РФ существенно расширил полномочия суда по контролю за исполнением законов и обеспечением прав участников уголовного судопроизводства на досудебных стадиях.

Расширение такого рода юрисдикции, по мнению некоторых авторов, объясняется тем, что суд – более надежный гарант прав личности на предварительном следствии, чем прокурор, т.к. суд не связан ведомственными интересами, независим и не несет ответственности за раскрытие преступлений⁶⁷.

В.П. Божьев делит полномочия суда по осуществлению процессуального контроля на 2 группы. К первой он относит полномочия в части ограничения свобод подозреваемого, обвиняемого, а именно: об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста; о продлении срока содержания под стражей; о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар. А ко второй группе полномочия, предоставленные органам предварительного расследования проводить в ходе следствия и дознания следственные и иные процессуальные действия, связанные с ограничением прав и свобод граждан, а именно: о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; о производстве обыска или выемки в жилище; о производстве личного обыска; о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; о наложении ареста на корреспонденцию и выемке ее в учреждениях связи; о наложении ареста на имущество; о временном отстранении обвиняемого от должности; о контроле и записи телефонных переговоров⁶⁸.

Правомочия суда по осуществлению процессуального контроля отражены также в ч. 3 ст. 29 и ст. 125 УПК РФ, предоставляющих право суду рассматривать жалобы на действия (бездействия) прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, а также на решения данных субъектов уголовного судопроизводства.

Несомненным представляется то, что если процессуальный контроль рассматривать в иерархической системе, то судебный контроль будет занимать в ней наивысшую ступень. Именно от решения суда зависит возможность проведения процессуального действия, ограничивающего конституционные права и свободы граждан. Роль прокурорского надзора в данном случае является лишь промежуточным этапом в получении разрешения на производство тех или иных процессуальных действий, который фактически ничего не решает, а в некоторых случаях даже усложняет процессуальную деятельность следователя бюрократическими проволочками.

Так, даже в случае получения согласия прокурора, следователю все равно необходимо обращаться в суд с постановлением о возбуждении ходатайства.

Возникает закономерный вопрос: почему такое недоверие к процессуальному решению следователя и такое чрезмерное вмешательство прокурора в ход расследования по уголовному делу? По этому поводу И. Петрухин справедливо отмечает, что: «…Нет смысла иметь на предварительном следствии как бы двойной заслон от ошибок и злоупотреблений. При хорошо поставленном судебном контроле прокурорский надзор в некоторых отношениях становиться излишним. Нет надобности в том, чтобы одни и те же контрольные функции выполняли разные органы.»⁶⁹.

Несовершенство существующего порядка получения разрешения суда на проведение процессуальных действий, на наш взгляд, обусловлена еще и тем, что в случае отказа прокурора на дачу своего согласия, следователь вправе обжаловать его решение в порядке ч. 4 ст. 124 УПК РФ лишь вышестоящему прокурору.

Таким образом, в случае задержания лица по подозрению в совершении преступления, у следователя, ограниченного сроком в 48 часов для допроса подозреваемого, сбора доказательств его вины, установления обстоятельств совершенного преступления, а, как правило, и предъявлении обвинения, фактически не остается времени для обжалования решения прокурора. Особенно актуален данный вопрос в отдаленных местностях, где надзирающий прокурор находится за несколько сотен, а то и тысяч километров от места производства предварительного расследования, что делает невозможным обжалование решений прокурора.

В связи с чем, на наш взгляд, статью 165 УПК РФ необходимо дополнить частью 6, в которой оговорить возможность обращения следователя в суд с ходатайством о производстве следственных действий или вынесении процессуального решения, так же в случаях несогласия прокурора с решением следователя. Тем самым будет реализован и прокурорский надзор в форме несогласия прокурора, а также не будет нарушен принцип процессуальной самостоятельности следователя.

О более значимом положении судебного контроля по отношению к прокурорскому надзору и процессуальному ведомственному контролю свидетельствует и тот факт, что в соответствии с частью 3 ст. 29 УПК суд правомочен в ходе досудебного производства рассматривать жалобы на действия и решения прокурора и начальника органа дознания. После чего в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК, признает решение законным или незаконным, о чем выносит соответствующее постановление.

В связи с законодательными новеллами некоторые авторы высказывают точку зрения о том, что судебный контроль либо поглощает процессуальный контроль, либо стоит над ним.

Так, например, Н.Н. Ковтун говорит о сущности судебного контроля, как особой форме осуществления правосудия, направленной на разрешение правового спора⁷⁰. При этом в обоснование своей точки зрения Н.Н. Ковтун проводит анализ свойств правосудия и приходит к выводу, что они идентичны свойствам судебного контроля, а именно в том, что это: 1) вид государственной деятельности, осуществляемой только судом; 2) законом предусмотрен особый процессуальный порядок ее осуществления; 3) способ осуществления правосудия определен законом; 4) этот вид государственной деятельности завершается принятием особого судебного решения⁷¹.

Однако при этом Н.Н. Ковтун не обращает внимания на то, что эти свойства в несколько иной интерпретации присущи и остальным формам процессуального контроля.

Мы не разделяем точку зрения Н.Н. Ковтуна, т.к. он рассматривает судебный контроль как одну из функций отправления правосудия через направление деятельности суда⁷², не беря во внимание цель и задачи. Так, если целью правосудия является разрешение правового конфликта, то целью судебного контроля является рассмотрение жалоб на решения и действия субъектов уголовного судопроизводства, а также принятия решения о законности производства того или иного процессуального действия. При этом, разрешение правового конфликта предусматривает, как правило, решения дела по существу, а решая вопрос о необходимости производства следственного действия, либо применения мер принуждения суд лишь решает вопрос об обоснованности данных процессуальных действий, не делая выводов о виновности лица.

По этому поводу справедливо замечает И.Л. Петрухин, о том, что: «… поскольку судья, выдавая решения на право производства следственных действий, не разрешает дело в целом, можно говорить о наличии лишь элементов правосудия на предварительном следствии.»⁷³.

Более того, предложенная Н.Н. Ковтуном точка зрения, по нашему мнению, приведет к фактическому смешиванию судебных и досудебных стадий, что, в свою очередь, сделает принцип состязательности уголовного судопроизводства недостижимым.

Поэтому, мы поддерживаем точку зрения тех авторов, которые говорят о том, что вовлечение суда в уголовно – процессуальную деятельность на стадии предварительного расследования должно быть максимально ограничено⁷⁴.

Чтобы не происходило смешивание досудебного и судебного производства судебный контроль возникает только в случаях когда органами предварительного расследования или прокурором допущено нарушение конституционных прав личности или возникает необходимость ограничения данных прав в ходе расследования по уголовному делу.

Полагаем, судебный контроль должен не стоять над процессуальным контролем, а дополнять собой другие виды контроля, в частности такие, как прокурорский надзор и ведомственный процессуальный контроль. Кроме того, существование судебного контроля невозможно без других видов контроля. Так, целью судебного контроля, по мнению многих авторов, является защита гарантированных конституционных прав и свобод человека и гражданина⁷⁵, а также «выявление и устранение нарушений закона, допущенных на первоначальном этапе уголовного судопроизводства, проверка жалоб на действия и решения органов и должностных лиц, осуществляющих предварительную проверку материалов о преступлениях»⁷⁶. Цель прокурорского надзора – наблюдение и контроль за законностью и обоснованностью принятых решений органами, осуществляющих предварительное расследование. Поэтому УПК наделяет судебный контроль и прокурорский надзор различными полномочиями при осуществлении своей деятельности. В отличии от прокурора или начальника следственного отдела, суд не может на досудебных стадиях изучать дела, находящиеся в производстве следователей, давать указания, касающиеся хода расследования, отменять постановления следователей, передавать дело для расследования от одного следователя другому и от одного органа предварительного следствия другому органу, отстранять следователя от ведения предварительного следствия⁷⁷.

Следующим элементом системы процессуального контроля является прокурорский надзор, цель которого наблюдение и контроль за законностью и обоснованностью принятых решений органами, осуществляющими предварительное расследование. На наш взгляд, можно согласиться с точкой зрения А.Я. Сухарева в том, что предметом прокурорского надзора является законность всей деятельности органов дознания и следователей при расследовании преступлений⁷⁸. Прокурорский надзор заключается не только в даче согласия на проведения того или иного процессуального действия, но также контроль и других процессуальных решений, о которых следователь немедленно уведомляет прокурора (как например, задержание лица по подозрению в совершении преступления), либо направляет копию процессуального документа, фиксирующего решение (например постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого).

В соответствии со ст. 37 УПК РФ прокурор в стадии предварительного расследования наделен следующими полномочиями по осуществлению прокурорского надзора: проверять исполнение федерального закона при приеме и разрешении сообщений о преступлениях; возбуждать уголовное дело и поручать его производство следователю или дознавателю; участвовать в производстве предварительного расследования и в необходимых случаях давать письменные указания о направлении расследования, производстве следственных и иных процессуальных действий; давать согласие дознавателю и следователю на возбуждение уголовного дела; давать согласие дознавателю, следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения; разрешать отводы дознавателю и следователю; отстранять дознавателя и следователя от дальнейшего производства расследования, если ими допущено нарушение требований УПК; изымать любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю, передавать уголовное дело от одного следователя прокуратуры другому с обязательным указанием такой передачи; передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому, изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования и передавать его следователю прокуратуры с обязательным указанием такой передачи; отменять незаконные постановления следователя и дознавателя; поручать органу дознания производство следственных действий; продлевать срок предварительного расследования; утверждать постановление дознавателя, следователя о прекращении производства по уголовному делу; утверждать обвинительное заключение и обвинительный акт; возвращать уголовное дело дознавателю, следователю со своими указаниями; приостанавливать или прекращать производство по уголовному делу; давать согласие следователю, дознавателю на избрание меры пресечения в виде залога; соединять уголовные дела; принимать решение о создании следственной группы по ходатайству начальника следственного отдела; возобновлять приостановленное предварительное следствие, в связи с отменой соответствующего постановления следователя.

О соотношении судебного контроля с прокурорским надзором, ранее уже говорилось, однако, по – прежнему, актуальным и дискуссионным в теории уголовного процесса уже не один десяток лет является вопрос о соотношении функций прокурорского надзора и процессуального ведомственного контроля. Связано это, прежде всего, с тем, что некоторые полномочия прокурора по осуществлению прокурорского надзора, дублируются полномочиями начальника следственного отдела или начальника органа дознания при осуществлении ими процессуального ведомственного контроля. Кроме того, ряд авторов, в том числе и практических работников, отмечают, что распространенным явлением в системе органов внутренних дел стала фактическая подмена начальника следственного отдела прокурором⁷⁹.

Действительно, между прокурорским надзором и процессуальным ведомственным контролем много общего, что, прежде всего, проявляется в единстве принципов процессуального контроля, к числу которых А.А. Чувилев и В.В. Кальницкий относят: принцип законности, осуществление процессуального контроля на основе внутреннего убеждения, принцип своевременности (опережения исполнения), принцип активности (содействия исполнению), принцип соблюдения процессуальной самостоятельности следователя⁸⁰. Общность задач прокурорского надзора и процессуального ведомственного контроля, также предопределяет сходство данных функций.

Кроме того, некоторые авторы, исследовавшие соотношение прокурорского надзора и процессуального ведомственного контроля приходят к выводу, что у данных функций даже один и тот же объект, на который они направлены, то есть точное и неуклонное исполнение законов при производстве предварительного расследования, своевременность следственных действий, полное, всестороннее и объективное производство следствия⁸¹.

Однако, на наш взгляд, более правильной является другая точка зрения, согласно которой одним из критериев разграничения прокурорского надзора и процессуального ведомственного контроля является как раз различие в их объекте⁸². То есть объектом прокурорского надзора является точное исполнение законов в деятельности должностных лиц органов дознания и предварительного следствия, а объект процессуального ведомственного контроля – осуществляемая начальником следственного отдела и начальником органа дознания – процессуальная деятельность следователей или дознавателей своего отдела по раскрытию, предупреждению, расследованию преступлений, своевременному и правильному выполнению следственных действий.

Как уже говорилось, в полномочиях начальника следственного отдела и прокурора много общего, однако в них есть и существенные различия, обусловленные их правовой природой. Так, если осуществляемый прокурором процессуальный надзор за предварительным следствием исходит из основных задач высшего надзора за соблюдением законности, то полномочия начальника следственного отдела по контролю являются его функциональными обязанностями, производными от его ведомственного назначения быть руководителем подчиненных ему следователей⁸³. В связи с чем справедливо отмечает Э.И. Воронин, что если для прокурора контроль за расследованием уголовных дел – это лишь методы осуществления надзора за законностью производства предварительного следствия, то для начальника следственного отдела контроль – это выражение сущности его уголовно- процессуальной деятельности⁸⁴.

Исходя из природы полномочий, можно выделить следующий критерий отличия прокурорского надзора от ведомственного процессуального контроля. Если прокурорский надзор есть высший надзор за законностью, то, следовательно, он распространяется на всех участников предварительного расследования, в том числе на всех следователей и органы дознания, независимо от их подведомственности. А процессуальный ведомственный контроль распространяется на должностных лиц осуществляющих предварительное расследование только того органа, руководителем которого является субъект процессуального контроля (начальник следственного отдела или начальник органа дознания).

Исходя из ч. 4 ст. 39 УПК РФ указания начальника следственного отдела могут быть обжалованы прокурору, следовательно, прокурор вправе отменить указания начальника следственного отдела, если придет к выводу, что они незаконны. На основании этого можно сделать вывод о том, что прокурорский надзор шире, чем процессуальный ведомственный контроль, так как прокурорский надзор распространяется не только на следователей и дознавателей, но и на руководителей органов, осуществляющих предварительное расследование. В связи с чем представляет интерес точка зрения Б. Асриева о том, что прокурор осуществляет надзор и за процессуальными действиями и решениями самого начальника следственного отдела, поскольку прокурор обязан предупреждать и пресекать любые нарушения закона, от кого бы они ни исходили и в чем бы они ни заключались⁸⁵.

Кроме того, по мнению отдельных авторов, по смыслу уголовно-процессуального закона для начальника следственного отдела также обязательны указания прокурора, данные по уголовному делу не только ему, но и адресованные следователю⁸⁶, так как начальник следственного отдела обязан проследить за выполнением указаний прокурора следователем.

Особенность полномочий прокурора как правовых средств осуществления высшего надзора и в том, что начальник следственного отдела и другие должностные лица органов внутренних дел не вправе отменить указания прокурора, которые он дал следователю. В то же время прокурор не связан указаниями компетентных лиц органов внутренних дел, имеющими процессуальный характер, и может отменить их, если они не основаны на законе⁸⁷.

Критерием отличия прокурорского надзора от процессуального ведомственного контроля является и степень процессуальной самостоятельности участников данных видов деятельности. Так, придя к выводу о том, что решение следователя незаконно или не основано на фактических обстоятельствах дела, прокурор отменяет его своим постановлением. Начальник же следственного отдела вправе лишь ходатайствовать перед прокурором об отмене незаконного решения следователя, за исключением отмены постановления о приостановления предварительного следствия. Кроме того, при производстве предварительного следствия начальником следственного отдела он, как и следователь, обязан получать согласие на некоторые процессуальные решения у прокурора. Прокурор же при производстве предварительного следствия по расследуемому делу самостоятелен в принятии своих решений.

Различна и процессуальная форма осуществления процессуального контроля. Так, если прокурор считает процессуальное решение незаконным или необоснованным, то он: выносит постановление об отмене постановления следователя; либо не дает согласие на проведения процессуального действия, которое требует получения данного согласия; не утверждает обвинительное заключение; исключает некоторые пункты из обвинения или составляет новое обвинительное заключение; отменяет или изменяет ранее избранную меру пресечения; прекращает уголовное дело; направляет дело на дополнительное расследование; дает письменные указания. В отличии от прокурора начальник следственного отела осуществляет свои полномочия лишь в форме письменных указаний следователю в связи с расследованием по уголовному делу.

Рассматривая природу процессуального ведомственного контроля начальника следственного отдела и прокурорского надзора необходимо отметить и то, что процессуальный ведомственный контроль со стороны начальника следственного одела на предварительном следствии является необязательным, в отличии от прокурорского надзора.

Так, проведенный анализ материалов уголовных дел, расследуемых в Новосибирской и Кемеровской областях, а также Алтайском, Красноярском и Хабаровском краях показывает, что в большинстве случаев начальники следственных отделов реализуют свои полномочия, по осуществлению процессуального контроля, в форме указаний. Анализ уголовных дел в вышеуказанных регионах показывает и то, что указания начальником следственного отдела даются практически по всем уголовным делам, по которым лицо, совершившее преступление, не установлено. Однако по уголовным делам, по которым лицо, совершившее преступление, установлено, указания даются лишь в 20 % случаев, и то, только по делам, представляющим особую сложность. Кроме того, некоторые следователи не находятся под непосредственным наблюдением начальника следственного отдела, например, в сельских районах, где в отделах внутренних дел или пунктах милиции по штатной численности предусмотрено от одного до четырех следователей, которые находятся в подчинении и начальника следственного отдела, находящегося за несколько десятков, а то и сотни километров. В аналогичной ситуации работают и следователи других ведомств. Так, например, следователь ФСБ России, работающий в г. Норильске, в оперативном обслуживании которого находятся г. Норильск, Таймырский и Эвенкийский автономные округа, подчиняется начальнику следственного аппарата РУ ФСБ по Красноярскому краю, расположенному в г. Красноярске. Таким образом, некоторые уголовные дела начальник следственного аппарата не в состоянии проверить по вполне объективным причинам, а тем более, дать по ним указания. Поэтому предварительное следствие и направление уголовного дела в суд, в некоторых случаях, происходит без процессуального контроля со стороны начальника следственного отдела.

Очевидно, что без прокурорского надзора возбуждение, расследование, прекращение или направление уголовного дела в суд невозможно. Так, постановление о возбуждении уголовного дела должно быть согласовано с прокурором; ему в течении 12 часов сообщается о задержании лица по подозрению в совершении преступления; необходимо согласие прокурора при избрании определенных мер пресечения и ходатайстве перед судом для получения разрешения на проведение некоторых процессуальных действий и т. п. Прекращая уголовные дела по основаниям, предусмотренным ст. ст. 25, 28 УПК РФ, следователь также получает согласие прокурора. Утверждению прокурором подлежит и обвинительное заключение, составленное следователем.

Поэтому, если процессуальный ведомственный контроль со стороны начальника следственного отдела осуществляется выборочно, лишь по некоторым делам, то прокурорский надзор осуществляется по всем без исключения уголовным делам и направлен на выполнение задач более высокого порядка, чем ведомственный контроль.

Проведенный нами анализ функций прокурорского надзора и процессуального ведомственного контроля позволяет сделать вывод, что полномочия прокурора и начальника следственного отдела должны не только не исключать друг друга, но и предполагают сочетание этих функций.

Относительно последнего вида контроля, а именно процессуального ведомственного контроля, в теории уголовного процесса нет также единой точки зрения. Так некоторые авторы называют его процессуальным контролем начальника следственного отдела и отделяют от ведомственного контроля⁸⁸. Другие же, наоборот, определяют его как ведомственный контроль⁸⁹.

Представляет интерес точка зрения Гаврилова Б.Я. о том, что права начальника следственного отдела носят не ведомственный, а процессуальный характер, поскольку: полномочия начальника следственного отдела в уголовном судопроизводстве и осуществляемом им в порядке их реализации контроля за деятельностью следователей, применяемых в процессе расследования уголовного дела правовые нормы, относятся не к ведомственной, а к надведомственной сфере государственной деятельности. Кроме того, полномочия начальника следственного отдела призваны выполнять не ведомственные, а общегосударственные задачи уголовного судопроизводства⁹⁰.

Однако, несмотря на это мы придерживаемся другой точки зрения согласно которой процессуальный контроль начальника следственного отдела является именно ведомственным, так как он наблюдает только за работой следователя своего подразделения, а указания начальника следственного отдела обязательны только для следователей конкретного отдела. Что же касается, например, судебного контроля, то решения суда о производстве процессуальных действий обязательны для всех участников уголовного судопроизводства без исключения.

Совпадая по форме, полномочия начальника следственного отдела принципиально отличаются от других видов процессуального контроля по правовой природе, поскольку предпосылкой ведомственного контроля являются административно-правовые, управленческие отношения начальников следственных отделов, управлений и отделений с подчиненными ими по службе следователями⁹¹.

Кроме того, новый УПК РФ к процессуальному ведомственному контролю отнес также и контроль начальника органа дознания, который вправе давать дознавателю поручения, обязательные для исполнения и согласие на некоторые процессуальные решения, о чем пойдет речь во второй главе диссертационного исследования.

Рассматривая процессуальный контроль как функцию уголовно судопроизводства нельзя не отметить тот факт, что во многих работах, посвященных исследованию института процессуального контроля и функций уголовного судопроизводства, можно встретить выделение такой функции, как «процессуальное руководство» предварительным расследованием⁹². При этом, если некоторые авторы рассматривают процессуальное руководство как метод процессуального контроля⁹³, то сторонники другой точки зрения говорят о контроле, как о части управления⁹⁴. Так, если А.М. Ларин, в своих более ранних работах говорил о том, что функция управления наряду с судом, прокурором, начальником следственного отдела присуща также и следователю⁹⁵, то в последующих работах он указывал на то, что данная функция все таки принадлежит прокурору⁹⁶.

Выделение в уголовном судопроизводстве функции руководства, полагаем, нельзя назвать правомерным, так как это противоречит принципу процессуальной самостоятельности следователя. Однако нельзя отрицать и тот факт, что институт процессуального контроля, в том виде, в котором он представлен в новом законодательстве, есть не что иное, как руководство расследованием уголовного дела. Поэтому решения по уголовному делу фактически принимает не следователь, а начальник следственного отдела или прокурор, которого иначе еще называют «сущим хозяином дела»⁹⁷ на стадии досудебного производства.

Подобные выводы можно сделать из этимологического анализа самих понятий «контроль», «надзор» и «руководство». Так С.И. Ожегов определяет контроль как проверку, а также наблюдение с целью проверки⁹⁸. Аналогичное определение он дает и надзору⁹⁹. Руководство же представляет из себя не что иное, как осуществление направляющей деятельности¹⁰⁰.

Анализ норм, регулирующих полномочия начальника следственного отдела и прокурора, не оставляет сомнений в том, кто является подлинным руководителем расследования. При этом, отношение к функции руководства в уголовном судопроизводстве у различных авторов диаметрально противоположное.

Так, некоторые авторы, мотивируют необходимость «процессуального руководства» тем, что начальник следственного отдела и прокурор наряду со следователем несут ответственность за качество и сроки расследования, раскрытия преступлений и их предупреждения, а также за допущенные при расследовании нарушения закона¹⁰¹. С данным положением, на наш взгляд, нельзя согласиться, так как прокурор и начальник следственного отдела должны отвечать не за нарушения закона, допущенные следователем, а за нарушения являющиеся результатом ненадлежащего контроля и надзора.

Сторонники другой точки зрения, с которой можно согласиться отмечают, что «процессуальное руководство» предварительным следствием «есть продукт советского уголовного судопроизводства, примат административной власти над властью судебно-следственной. Известно, что прокурор в любой момент мог вмешаться в ход предварительного следствия, склонить следователя к своей позиции, что конечно, делало процессуальную самостоятельность следователя весьма призрачной и, рано или поздно, приводило следователя «в стан» стороны обвинения. Та деятельность, которую закон продолжал называть предварительным следствием, все больше превращалась в разновидность уголовного преследования, в дознание под руководством прокурора. Такое предварительное расследование, по УПК РСФСР, напоминало своеобразный «бригадный» способ производства, где, с одной стороны, допускается круговая порука, с другой – размывание и перекладывание ответственности. Успех расследования прокурор всегда мог объяснить «своим чутким руководством», но, допусти следователь ошибку, отвечал он один. Как говорят на Востоке, «у победы много отцов, поражение – сирота»…»¹⁰².

Справедливо замечание В. Клочкова о том, что «теория не может игнорировать различие понятий «надзор» и «руководство», включать, вопреки смыслу этих терминов, руководство в надзор, тем более рассматривать руководство как лучшую и даже единственно возможную форму надзора»¹⁰³.

Обоснованную критику «процессуального руководства» можно встретить и у других авторов, которые справедливо отмечают, что «перерождение предварительного следствия в России в «прокурорское дознание», а процессуально самостоятельного субъекта процесса в полностью зависимого от прокурора «дознавателя», лишь сохранившего прежнее наименование «следователь», явилось продуктом игнорирования действительной природы предварительного следствия, соотношения его с прокурорским надзором. Подобное построение досудебного производства не только практически ликвидировало его состязательность в отечественном уголовном процессе, но и вошло в противоречие с теорией права, подвергло его определенной деформации в угоду ведомственным интересам»¹⁰⁴.

Предоставленные прокурору полномочия позволяют не только руководить предварительным расследованием, но и фактически предрешать исход расследования.

Перед наукой уголовного процесса уже давно ставится вопрос: почему в стадии досудебного производства прокурор наделен такими широкими распорядительными полномочиями, которыми он не обладает в других отраслях своей надзорной деятельности? Существуют различные точки зрения на данную проблему, однако наибольший интерес, на наш взгляд, представляет предложение В.А. Михайлова построить прокурорский надзор по принципу общенадзорной деятельности¹⁰⁵, что соответствовало бы принципам прокурорского надзора и не вступало бы в противоречие с процессуальной самостоятельностью следователя.

Проведенный опрос практических работников следственных аппаратов органов внутренних дел и федеральной службы безопасности показал, что еще одна из типичных проблем на предварительном следствии возникает, когда следователь принимает решение о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным ст. ст. 25, 26 и 28 УПК РФ, однако прокурор не дает требуемого законом согласия. При этом, данная проблема является многоаспектной.

Так, в работе каждого следователя, хоть раз были случаи, когда лицо, совершившее преступление заслуживало особого снисхождения, совершив преступление впервые, небольшой тяжести и, как правило, с формой вины в виде неосторожности. Следователь, полностью исследовав материалы уголовного дела и личность обвиняемого (как с помощью материалов уголовного дела, так и в ходе непосредственного общения), приходит к выводу, что данное лицо не представляет общественной опасности и применение к нему меры наказания не является обязательным. Именно подобные случаи и предусмотрены ст. ст. 25 и 28 УПК РФ, однако прокурор, не имея представления о личности обвиняемого, не соглашается на прекращение уголовного дела. В подобных случаях следователю ничего не остается, как выполнить «заказ» прокурора и направить дело в суд с обвинительным заключением. Поэтому можно понять – с каким чувством, в данном случае, следователь направит уголовное дело в суд, когда фактически понимает, что нельзя ставить на чаши весов судьбу человека и статистические показатели отдела.

Возникает справедливый вопрос: почему такое недоверие к решению следователя или дознавателя, которые непосредственно расследовали уголовное дело, и принципиально иное отношение к согласию прокурора, который не имеет представления о личности обвиняемого и, как правило, в связи с большой загруженностью работой не может в полном объеме исследовать и материалы уголовного дела.

Прокурорский надзор, и процессуальный ведомственный контроль не должны противоречить принципу самостоятельности следователя. Фактически же, современный институт процессуального контроля представляет собой стремление подчинить следственный аппарат узким ведомственным интересам, что, конечно же, приводит к нарушениям закона. Не случайно, полагаем, в последние годы особенно часто стала употребляться фраза «заказные дела», что имеет в некоторых случаях вполне конкретное основание. В современных условиях следственный аппарат стал не только средством борьбы с преступностью, но и средством для выяснения отношений между представителями административной власти, чему, на наш взгляд, в немалой степени способствует так называемая функция «руководства предварительным расследованием». И говорить об объективности расследования не приходиться, до тех пор, пока в нашей стране следственные органы будут под чьим то «процессуальным руководством».

Рассмотрев систему процессуального контроля во взаимодействии ее элементов, можно выделить ряд признаков, ей присущих.

Процессуальный контроль осуществляется строго определенным кругом участников, а именно: судом, прокурором, начальником следственного отдела и начальником органа дознания. Некоторые авторы предлагают включить в данный перечень так же следователей – руководителей следственных групп¹⁰⁶, но согласиться с ними нельзя, так как данным руководителям присущ не процессуальный, а чистый организационный контроль за деятельность других следователей.

Все субъекты процессуального контроля являются должностными лицами, представляют интересы государства и наделены в соответствии с законом соответствующими полномочиями. Кроме того, анализируя сущность процессуального контроля можно прийти к выводу о том, что деятельность по осуществлению процессуального контроля регламентирована законом, носит государственный характер и направлена на осуществление функции уголовного судопроизводства. Характер полномочий субъекта, осуществляющего процессуальный контроль, выражается в их властно – распорядительной роли, и они направлены на охрану интересов государства и граждан, участвующих в уголовном судопроизводстве¹⁰⁷.

Наличие властных полномочий у субъекта процессуального контроля придает своеобразный характер его процессуальным правам и обязанностям. Так, действуя в соответствии с уголовно-процессуальным законом, он обязан осуществлять контроль, целью которого является обеспечение законности и обоснованности процессуальных действий и решений лица, производящего предварительное расследование. И в данном случае цель выступает именно как признак процессуального контроля.

Если рассматривать процессуальный контроль через направление воздействия, то мы придем к выводу, что предметом процессуального контроля являются правоотношения, возникающие между участниками уголовного судопроизводства в стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования.

При этом совокупность полномочий и условий (т.е. порядок их реализации) позволяет определить такой признак процессуального контроля, как процессуальная форма. А.М. Ларин справедливо отмечал, что «гарантией четкости, определенности правоотношений между прокурором и следователем служит процессуальная форма»¹⁰⁸. Мы, в свою очередь, хотели бы отметить, что процессуальная форма присуща и обязательна для всех субъектов процессуального контроля. При этом в уголовно-процессуальном законе данная форма реализации деятельности по осуществлению контроля четко определена.

В связи с этим определенный научно-практический интерес представляет классификация процессуальных форм. В зависимости от выбранного критерия деления в юридической литературе предлагается несколько классификационных групп.

Так, В.М. Савицкий предлагает следующую классификацию процессуальных форм: 1) формы предупреждения и выявления нарушений закона; 2) формы устранения нарушений закона¹⁰⁹, аналогичную классификацию можно встретить и в работах В.А. Михайлова¹¹⁰. Х.С. Таджиев дает трехчленную классификацию процессуальной формы, а именно: 1) формы предупреждения нарушений закона; 2) формы выявления нарушений законов; 3) формы реагирования на нарушения законов и обстоятельств повлекших их совершение¹¹¹.

Не умаляя значения приведенных выше систем мы предлагаем классификацию форм осуществления процессуального контроля, по способу реализации полномочий подразделить на несколько видов:

а) указания;

б) визирование;

в) вынесение процессуального решения;

г) разрешение на проведение процессуальных действий.

Указания – это процессуальный акт, вынесенный прокурором или начальником следственного отдела, и только лишь письменная форма указывает на их обязательность исполнения следователем. Кроме того, процессуальная самостоятельность письменных указаний обусловлена теми серьезными правовыми последствиями, которые они могут порождать: изменение квалификации преступления, изменение обвинения или меры пресечения и другие последствия, вытекающие из смысла ст. ст. 37, 39 УПК РФ.

Мы разделяем точку зрения Воронина Э.И. в том, что письменные указания имеют сходство с таким важнейшим процессуальным документом как постановление, по следующим признакам: во-первых, по тем процессуальным последствиям, которые они могут повлечь; во-вторых, по степени обязательности их исполнения следователем. Однако вместе с тем полностью отождествлять постановление и письменное указание нельзя, так как постановление охватывает более широкую сферу правоприменительной деятельности. Вынесенное в соответствии с законом постановление обязательно для исполнения всеми учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами. Письменные же указания – это процессуальный акт, который касается правоотношений возникающих между определенными участниками уголовно-процессуальной деятельности и адресовано конкретному должностному лицу¹¹².

Следующим самостоятельным элементом процессуальной формы является визирование, т.е. получение согласия на проведение процессуальной деятельности, либо утверждение процессуальных решений. Данная форма процессуального контроля присуща прокурору и начальнику органа дознания. Так, в соответствии с п.п. 4-5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ прокурор дает согласие дознавателю, следователю на возбуждение уголовного дела, возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения. Для данного согласия также предусмотрена письменная форма, которая присутствует в самом процессуальном документе. Визирование заключается и в утверждении постановления дознавателя, следователя о прекращении производства по делу, утверждении обвинительного заключения или обвинительного акта.

В ряде органов внутренних дел Алтайского, Красноярского и Хабаровского краев практикуется визирование, либо утверждение начальником следственного отдела отдельных процессуальных документов, составляемых следователем: (например, постановления о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительного заключения), хотя такая форма не предусмотрена законом.

В.Ф. Статкус и А.А. Чувилев¹¹³ полагали, что виза начальника следственного отдела на процессуальном документе – одна из дополнительных гарантий обоснованности принятого решения. А.П. Гуляев¹¹⁴ рассматривает подобное визирование как один из методов организации процессуального контроля. Однако, проведенное нами интервьюирование руководителей следственных аппаратов позволяет сделать вывод, что данная форма визирования не эффективна и применяется в практической деятельности в целях так называемой «перестраховки» и стремления заставить начальника следственного отдела разделить ответственность со следователями за принятые процессуальные решения. Подобное визирование еще больше умоляет процессуальную самостоятельность следователя и, как справедливо отмечает М. Селезнев, «тем самым процессуальное положение следователя фактически низводится до уровня дознавателя, для которого требуется согласие начальника органа дознания для принятия основных процессуальных решений»¹¹⁵.

Следующей условной формой процессуального контроля является вынесения процессуального решения. Данная форма присуща всем субъектам процессуального контроля и заключается в осуществлении распорядительной функции, которая находит свое проявление. На пример в передаче уголовного дела от одного следователя другому, разрешении отводов заявленных следователю или дознавателю, отстранении следователя от дальнейшего производства расследования, отмене незаконных и необоснованных постановлений следователя или дознавателя, продлении срока следствия и содержания под стражей, возвращения уголовного дела следователю для производства дополнительного расследования, приостановления или прекращения производства по уголовному делу.

Таким образом, в случае обнаружения нарушений закона, субъект процессуального контроля принимает решение и оформляет его письменно, специально предусмотренной законом формой, а именно – постановлением.

Четвертый элемент формы процессуального контроля присущ только суду, хотя, по своей природе, и схож с рассмотренной выше формой. В ч. 2 ст. 29 УПК РФ предусмотрен ряд решений, которые правомочен принимать только суд по ходатайству следователя или дознавателя. Так, в ходе досудебного производства по уголовному делу в случае необходимости осуществления: осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; личный обыск; выемку в жилище; выемку предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; наложения ареста на корреспонденцию и выемку ее в учреждениях связи; наложение ареста на имущество; контроль запись телефонных переговоров и т.п. – следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о проведении процессуальных действий, и, в случае удовлетворения данного ходатайства, суд принимает решение, оформляя его постановлением.

В качестве одной из форм осуществления процессуального контроля некоторые авторы выделяют право начальника следственного отдела и прокурора проводить предварительное расследование¹¹⁶. Однако мы согласны с точкой зрения Р.Д. Рахунова о том, что при проведении расследования функция надзора за предварительным следствием утрачивается, так как прокурор или начальник следственного отдела не могут осуществлять надзор за самим собой¹¹⁷.

Анализ целей, признаков и свойств процессуального контроля позволяет говорить о том, что в уголовно – процессуальном праве данную систему необходимо рассматривать именно как самостоятельную функцию уголовного судопроизводства. Она наделена своей специфической целью, отличной от целей других функций уголовного судопроизводства, задачами, направлением воздействия и способом реализации, в процессуальной форме, определенной законом.

Резюмируя изложенное, можно определить процессуальный контроль как функцию уголовного судопроизводства, осуществляемую в ходе досудебного производства по уголовному делу специально уполномоченными субъектами уголовно – процессуальных отношений, наделенными в соответствии с законом властно – распорядительными полномочиями по наблюдению, проверки и утверждению процессуальных действий лица, производящего предварительное расследование, в целях обеспечения законности при производстве по уголовному делу, а так же быстрого и полного выполнения задач уголовного процесса.