Негосударственное образовательное учреждение Высшего профессионального образования «Сибирский институт бизнеса, управления и психологии»

С.Э. Воронин

Прокурор как участник уголовного судопроизводства

Красноярск - 2015

Одобрено Ученым Советом Сибирского института бизнеса, управления и психологии

Рецензенты:

доктор юридических наук, профессор Н.Е. Мерецкий;

кандидат юридических наук, доцент Н.В. Григорьев;

кандидат юридических наук, доцент А.Ф. Облаков

Воронин, С.Э. Прокурор как участник уголовного судопроизводства. Монография /С.Э. Воронин. – Красноярск: НОУ ВПО СИБУП, 2015.- 123 с.

ISBN 978-5-902452-34-8

В монографии предпринята попытка исследования отдельных проблем участия прокурора в уголовном судопроизводстве современной России.

Монография предназначена для студентов, курсантов и слушателей высших учебных заведений юридического профиля, а также преподавателей и работников правоохранительных органов.

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы предлагаемого авторами научного исследования обусловлена необходимостью решения проблемы обеспечения повышения эффективности современной уголовно-процессуальной деятельности прокурора, так как по смыслу действующего законодательства важная, если не ключевая, роль в этом процессе отведена именно ему, как одному из важнейших субъектов, стоящих на страже законности и правопорядка.

Анализ современной правоприменительной практики красноречиво говорит о том, что в современной России весьма существенно меняется процессуальный статус прокурора, который из ведущего субъекта уголовного преследования становится главным гарантом обеспечения законности предварительного расследования. Кроме того, исчезают или частично нивелируются собственные функции прокурорского надзора в уголовном процессе, особенно в судебном производстве по уголовным делам, а в соответствии со статьей 30 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» и статьей 37 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее УПК РФ) все полномочия прокурора по надзору, например, за органами дознания приобретают исключительно процессуальную, но отнюдь не надзорную природу.

К этому процессу может возникнуть двойственное отношение. С одной стороны, хотя прокурорский надзор в уголовном процессе времен УПК РСФСР и использовал в полной мере арсенал имеющихся в его распоряжении надзорных полномочий и средств прокурорского реагирования, дореформенная правоприменительная практика показала недостаточную жизнеспособность прокурорского протеста, представления и предостережения, которые к 2001 году приобрели формальный характер и уже практически не влияли на эффективность уголовного процесса. С другой стороны, отсутствие у современного прокурора даже этих слабых средств реагирования автоматически исключило его из числа активных участников предварительного расследования, начиная уже со стадии возбуждения уголовного дела, что вряд ли может оцениваться в целом как позитивное явление.

Все, что происходит сегодня с институтом прокурора в уголовном судопроизводстве, нуждается в очень серьезном теоретическом осмыслении, чтобы ответить, наконец, на актуальный для современности вопрос: в каком направлении должна идти дальше судебно-правовая реформа в части уголовно-процессуальной деятельности прокурора? Данная исследовательская работа, на наш взгляд, должна проходить именно под углом зрения раскрытия механизма принятия уголовно-процессуального решения, а также усмотрения прокурора, которое должно являться, по сути, своеобразным ограничителем процессуальной свободы прокурора в этом сложном правовом механизме. До настоящего времени исследование механизма принятия уголовно-процессуального решения через призму усмотрения прокурора в научной литературе еще не проводилось.

Хотя следует признать, что в последние годы появилось достаточное количество научных трудов, посвященных проблемам усмотрения следователя и судьи, проблемами усмотрения прокурора, особенно на стадии предварительного слушания и в апелляционном производстве, никто из ученых – процессуалистов пока серьезно не занимался. Это особенно вызывает недоумение сейчас, в период продолжающейся судебно-правовой реформы в России, так как прокурор был и, по – прежнему, остается важнейшим участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Сказанное выше как - раз и актуализирует тему настоящего научного исследования.

Настоящая монография представляет собой второе электронное издание.

ГЛАВА 1. ПРОКУРОР КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

1.1. Прокурор как правовая и научная категория, ее место в понятийном аппарате науки уголовного процесса

Вопрос о процессуальном статусе прокурора остается одним из самых дискуссионных в теории отечественного уголовного процесса. В конце 90-х годов прошлого века даже было разработано несколько вариантов проектов УПК РФ, анализ которых показывает существенное различие во взглядах на нормативное регулирование статуса прокурора.

Так, в условиях незаконченной до настоящего времени судебно-правовой реформы в юридической литературе за последнее десятилетие сформировались две конкурирующие позиции относительно правового статуса прокуратуры и соответственно прокурора.

Сторонники первой точки зрения предлагают заимствовать опыт правовых систем англосаксонских государств и настаивают на том, что прокурор должен осуществлять уголовное преследование и процессуальное руководство органами расследования, а также поддерживать обвинение в суде¹.

Другая группа авторов полагает, что при определении процессуальных функций прокурора в уголовном судопроизводстве необходимо учитывать исторические традиции, национальные особенности и потребности современного развития России. В этом случае прокуратура рассматривается ими как универсальный уголовно-правовой институт, осуществляющий надзор за законностью².

Тем не менее, и та, и другая группы авторов сходятся во мнении, что прокурор является одной из ключевых фигур российского уголовного процесса.

«Сейчас трудно представить уголовный процесс без участия в нем прокурора. Его исключение из уголовного судопроизводства потребовало бы кардинальной перестройки всего уголовного судопроизводства и принципов его ведения, повлекло бы за собой нарушение всех исторически сложившихся схем производства по уголовным делам. Поэтому правовые традиции прокурорской деятельности в производстве по уголовным делам можно отнести к одному из факторов, обуславливающих необходимость участия прокурора в уголовном судопроизводстве», – справедливо отмечает А.А. Тушев³.

Однако прежде чем касаться вопроса статуса прокурора в уголовном судопроизводстве, а именно, выполняемых им функциях и их соотношении, характера и объема процессуальных полномочий прокурора и иных должностных лиц органов прокуратуры, необходимо уяснить принятое в сфере уголовного процесса понятие «прокурор».

В отечественное уголовное судопроизводство термин «прокурор» ввел в начале XVIII века Петр I, который в своем указе от 27 апреля 1722 года «О должности генерал-прокурора» четко обозначил его функции: осуществление контроля за соблюдением законности в деятельности центральных и местных органов государственной власти. Прообразом российской прокуратуры того времени стала в основном прокуратура французская. Однако само слово «прокуратура» имеет латинское происхождение.

В латинском языке слово «procuratio (procuro)» означает «попечение, заведывание, управление», слово «procurator (procuro)» – «заведующий, управляющий, распорядитель; представитель, поверенный уполномоченный; прокуратор, заведующий доходами императора в провинции». Слово «procuro» означает «заботиться, ухаживать, холить; обеспечивать, совершать; направлять, заведовать, вести»⁴.

Примерно сходное значение этого слова и во французском языке: «procuration» – «доверенность, полномочие». Слово «procurer» означает «доставлять, предоставлять», а слово «procureur» – «прокурор»⁵.

Современные энциклопедические словари в большинстве своем дают такое определение понятию «прокурор»: 1) должностное лицо, наблюдающее за соблюдением и правильным применением законов; 2) государственный обвинитель в судебном процессе; 3) должностное лицо, осуществляющее от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства⁶.

Анализируя вышеперечисленные определения, можно заключить, что прокурор, прежде всего, позиционируется как должностное лицо с перечислением направлений его деятельности. Поэтому считаем необходимым привести определение термина «должностное лицо».

Должностное лицо – лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации⁷.

Исходя из того, что прокурор как должностное лицо является представителем власти (деятельность прокурора всегда публичная и государственно-властная⁸), в юридической литературе не утихает дискуссия о том, к какой ветви государственной власти следует отнести прокуратуру.

Если обратиться к мировому опыту, то, как отмечает В.Н. Додонов, анализ положений конституционных и законодательных актов показывает, что в мире существует несколько вариантов решения этого вопроса, хотя далеко не всегда ответ на него бывает четким и однозначным⁹.

В некоторых странах органы прокуратуры отнесены к системе исполнительной власти (Дания, Швеция, США, Мексика, Норвегия и др.). В другой группе стран – к судебной (Болгария, Испания, Латвия, Грузия и др.).

Во Франции, Германии, Бельгии, Египте, Италии, Нидерландах, Румынии прокуратура занимает промежуточное положение между исполнительной и судебной властью, поскольку организационно подчинена министерствам юстиции, но прокуроры входят в состав судейского корпуса и состоят при судах¹⁰.

Есть страны, в которых прокуратура занимает самостоятельное место в системе разделения властей, не принадлежа ни к одной из них (большинство стран СНГ, Сербия, Словакия, Индонезия и др.).

В Венесуэле прокуратура, по сути, относится к контрольной власти.

Такое разнообразие моделей деятельности прокуратуры в мировом сообществе позволяет и отечественным ученым дискутировать о месте прокуратуры Российской Федерации в системе разделения властей. Ко всему прочему и наше законодательство способствует такого рода дискуссиям.

В соответствии с действующей Конституцией Российской Федерации¹¹ государственная власть осуществляется на основе разделения ее на законодательную, исполнительную и судебную. В Конституции РФ прокуратуре посвящена всего одна статья (ст. 129), причем данная норма включена в главу 7 «Судебная власть». Такая юридическая конструкция позволяет некоторым ученым относить прокуратуру к органам судебной власти¹². Однако прокуратура не отправляет правосудие по уголовным, гражданским и иным делам, в ст. 118 Конституции РФ, устанавливающей перечень органов судебной власти, упоминание о прокуратуре отсутствует. Поэтому относить прокуратуру к органам судебной власти не правильно.

Другая группа авторов полагает, что прокуратура принадлежит к исполнительной власти¹³, аргументируя свою позицию тем, что прокуратура в дореволюционной России и в большинстве зарубежных стран входила и входит в систему органов исполнительной власти¹⁴, а так же тем, что полномочия прокурора по надзору за законностью носят административно-властный характер. Однако в перечне органов исполнительной власти прокуратура отсутствует, кроме того органам прокуратуры не присущ ни один характерный признак исполнительной власти. Прокуратура не обладает никакой административной властью, а лишь следит за исполнением законов органами власти, управления и контроля, за соответствием закону их правовых актов. Все это позволяет утверждать об ошибочности отнесения прокуратуры к органам исполнительной власти.

Третья группа авторов полагает, что прокуратура тяготеет к законодательной ветви власти¹⁵, так как ее основная задача – обеспечение исполнения принимаемых законов. Кроме того, ряд субъектов Российской Федерации предоставил прокурорам право законодательной инициативы в своих представительных органах¹⁶. Данная позиция, как мы полагаем, так же является ошибочной, так как прокуратура организационно не входит в состав ни центральной законодательной власти, ни представительной и законодательной власти субъектов Российской Федерации. Прокуратура не принимает законов, ее основная задача надзор за единообразным исполнением законов всеми органами управления и контроля.

Существует и довольно оригинальная позиция, согласно которой прокуратуру относят к «президентской власти»¹⁷. Однако данная ветвь государственной власти даже не предусмотрена Конституцией РФ, а Президент РФ по своему правовому статусу не представляет самостоятельной ветви государственной власти и возглавляет власть исполнительную, одновременно обеспечивая взаимодействие всех ветвей государственной власти. Поэтому, на наш взгляд, относить прокуратуру к органам «президентской власти» не правомерно.

И, наконец, еще одна позиция, которой, к слову, придерживаемся и мы, заключается в том, что прокуратура не принадлежит ни к одной из закрепленных Конституцией РФ ветвей государственной власти и является самостоятельным органом государства. Прав В.И. Рохлин, который считает, что «прокуратуру следовало бы определить как орган, не входящий в систему названных Конституцией ветвей государственной власти и обладающий властными полномочиями только для выполнения функции, предусмотренной Конституцией Российской Федерации, – осуществление от имени Российской Федерации надзора за исполнением действующих на ее территории законов, не зависимый от органов власти и подчиняющийся только закону»¹⁸.

Таким образом, полагаем, в Конституции РФ целесообразно бы было предусмотреть самостоятельную главу, посвященную исключительно прокуратуре, в которой помимо организационной структуры прокуратуры описывались бы ее задачи, функции и объекты надзора. В таком случае на конституционном уровне закреплялся бы правовой статус прокуратуры, а также ее место в системе государственной власти.

Отсутствие единого подхода к проблеме места и роли прокуратуры в системе органов государственной власти, а так же правового положения прокурора, особенно в уголовном судопроизводстве, позволяет некоторым ученым-процессуалистам обращать свои взгляды на зарубежные аналоги этого государственно-правового института и предлагать концепции реформирования прокуратуры по зарубежным образцам.

Однако, как отмечает А.Г. Халиулин, «ни в Европе, ни в мире в целом не существует единой и универсальной модели прокуратуры. Прокуратура в Дании отличается от прокуратуры Германии или Франции, а в США прокурорская система различна даже в различных штатах»¹⁹.

«На современной юридической карте мира, – пишет В.Н. Додонов, – можно выделить два типа органов прокуратуры (континентальная система) и два типа органов, задачи которых в некоторой мере соответствуют прокурорским (англо-американская система):

западноевропейский тип прокуратуры как преимущественно органа гособвинения в административном подчинении у правительства (страны Западной Европы и их бывшие колонии, страны Восточной Европы, Япония);

самостоятельный конституционный орган с широкими полномочиями (большинство стран СНГ, КНР, КНДР, Куба, а также Испания и др.);

юридические службы правительства в Англии и большинстве ее бывших колоний;

атторнейские службы США»²⁰.

Поскольку наше исследование не преследует цели глубокого научного анализа вышеперечисленных моделей прокуратуры, остановимся лишь на их характерных представителях. Наша задача – выявить наиболее характерные черты прокуратур выделенных типов, а также определить основные отличия указанных моделей от российской прокуратуры и соответственно различия в правовом статусе прокуроров и их аналогов.

В США аналогом прокуратуры является атторнейская служба. Атторнейская служба – типичный для США институт государственной власти, не имеющий точного аналога в правовых системах других стран. Полномочия атторнейской службы по уголовному преследованию аналогичны функциям прокуратур других государств, поэтому в литературе американскую атторнейскую службу обычно называют «прокуратурой», а самих атторнеев «прокурорами»²¹.

На атторнейскую службу США возложено выполнение таких функций, как обвинение по уголовным делам, юридическое консультирование правительства, представление интересов правительства в судах, обеспечение исполнения закона. Реализуя функцию обвинения, атторнейская служба имеет право возбуждать уголовные дела, расследовать нарушения законов, привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поддерживать обвинение в судах.

Как совокупность правоприменяющих органов исполнительной власти атторнейская служба подчинена только этой власти и в силу принципа разделения властей организационно не связана ни с судами, ни с законодателями.²²

Атторней-обвинитель играет большую роль на всех стадиях уголовного процесса и является важной составной частью механизма уголовной юстиции. Возбуждение уголовного преследования – практически монопольное право государственного обвинителя, логически производное от его функции обеспечения осуществления уголовного закона²³.

По усмотрению обвинителя решаются основные вопросы уголовного преследования: возбуждение дела, отказ от обвинения, квалификация преступления, заключение с обвиняемым сделки о признании вины²⁴.

Возбуждение уголовного дела происходит путем дачи согласия обвинителем (прокурором) на выдачу ордера на арест или обыск. При этом прокурор изучает материалы расследования, проверяя «достаточность оснований» для ареста или обыска, дает оценку собранным полицией сведениям с точки зрения правомерности их получения, их допустимости в качестве доказательств в случае судебного разбирательства. Таким образом, обвинитель, по сути, осуществляет контроль за работой полиции.

Обвинитель вправе отказаться от обвинения, не мотивируя своего решения. Отказ от обвинения автоматически влечет прекращение уголовного дела.

Прокурор в США играет одну из основных ролей и в расследовании преступлений. Прокурор разрабатывает и координирует планы больших секретных расследований, обращается за санкциями на проведение следственных действий, запрашивает следственные материалы, привлекает к сотрудничеству свидетелей, что, по сути, является процессуальным руководством расследованиями.

Таким образом, несмотря на наличие аналогичных функций, между атторнейской службой США и российской прокуратурой в уголовном судопроизводстве имеются существенные различия. Атторней – это, прежде всего обвинитель, а атторнейская служба – орган уголовного преследования, тогда как основная функция российской прокуратуры – надзор за исполнением законов органами, осуществляющими уголовное преследование.

В Англии исторически никогда не существовало органов прокуратуры, обвинение в английских судах по большинству уголовных дел поддерживалось либо полицией, либо отдельными гражданами, и только по наиболее серьезным преступлениям – ведомством Генерального атторнея²⁵.

Основной орган публичного обвинения в Англии – дирекция публичных преследований, непосредственно подчиненная одному из членов правительства – генеральному атторнею (главному юридическому советнику Короны, представляющему ее интересы в правовых спорах)²⁶.

Директор публичных преследований, его помощники и созданный при нем департамент призваны осуществлять в основном две задачи: 1) давать разъяснения, рекомендации и оказывать помощь всем должностным лицам, деятельность которых связана с осуществлением производства по уголовным делам; 2) непосредственно вести уголовное преследование в отношении лиц, совершивших определенные категории преступлений²⁷.

Помощь, оказываемая директором публичных преследований должностным лицам, расследующим уголовные дела, заключается не только в даче консультаций и рекомендаций, но и в выделении в их распоряжение специальных денежных средств для собирания доказательств, приглашения экспертов, для оплаты особых расходов адвокатов.

В 1985 году в Англии и Уэльсе была учреждена Королевская служба обвинения, основной функцией которой является поддержание обвинения в судах всех уровней по делам, расследованным полицией. Кроме того в некоторых случаях Королевская служба обвинения вправе сама возбуждать дела и участвовать в их расследовании. Возглавляет службу Директор публичных преследований, который назначается Генеральным атторнеем и работает под его руководством.

Создание Королевской службы обвинения обозначило отделение и независимость функций расследования и поддержки обвинения. Предварительное расследование по большинству уголовных дел осуществляет полиция. Королевская служба обвинения не имеет полномочий ни заниматься полицейским дознанием, ни давать полиции указания по сбору доказательств²⁸.

Как мы видим, в английской правовой системе прокуратуры как таковой не существует, а функции, которые у нас принято считать «прокурорскими» возложены на различные органы. Основное направление деятельности указанных органов – осуществление уголовного преследования.

Французская прокуратура является представителем исполнительной власти и действует от имени общества. В уголовном процессе Франции провозглашается отделение расследования от преследования.

Возбуждение уголовного преследования, а также руководство судебной полицией, надзор за расследованием и поддержание обвинения в суде, обеспечение исполнения решений судебных органов возложено на прокуратуру²⁹.

Основная функция французской прокуратуры – осуществление уголовного преследования. Прокуроры обладают обширными полномочиями на всех стадиях уголовного судопроизводства. Прокурор правомочен возбуждать уголовное преследование, осуществлять контроль за предварительным следствием и поддерживать обвинение в суде.

Прокуроры осуществляют руководство полицейским дознанием, а так же следствием, проводимым следственным судьей.

Предварительное следствие осуществляет следственный судья только по требованию прокурора Республики. Прокурор Республики в любое время может истребовать материалы следственного дела для проверки, но обязан вернуть их в течение 24 часов. После окончания предварительного следствия все материалы производства направляются прокурору Республики, который в трехдневный срок должен сообщить по нему свои требования.

Функцию поддержания обвинения в суде обычно осуществляют либо генеральный прокурор апелляционного суда, либо прокурор Республики, лично или через своих заместителей. Французский прокурор не является стороной в судебном разбирательстве, однако играет в нем центральную роль.

Итак, прокурор во Франции, являясь представителем исполнительной власти – ключевая фигура уголовного судопроизводства. Основные функции прокурора сводятся к осуществлению уголовного преследования, включая поддержание обвинения в суде, и процессуальному руководству расследованием с некоторыми элементами надзорной деятельности.

В ФРГ нет единой прокуратуры. Так как прокуратура в Германии выполняет в основном задачи обвинения в судах и осуществления обвинения во время судебных разбирательств, то ее структура объединена со структурой судов и вследствие этого урегулирована в законе о судоустройстве (§ 141-152)³⁰.

Прокуратура ФРГ входит в систему органов юстиции и подчинена указаниям исполнительной власти, однако она не является органом исполнительной власти в чистом виде, поскольку функционально относится к правоохранительным органам.

В уголовном процессе ФРГ прокуратура является органом предварительного расследования, которое проводится в форме дознания. Дознание заключается в производстве следственных действий и принятии решений, предусмотренных законом.

Как только прокурору становится известно о совершении преступления, он должен исследовать обстоятельства дела для решения вопроса о возбуждении публичного обвинения.

В германском уголовном процессе нет стадии возбуждения уголовного дела. Производство первых следственных действий и означает начало (возбуждение) производства по уголовному делу³¹.

Так же на прокуратуру возлагается обязанность сохранять доказательства, которые могут быть утрачены, выяснять обстоятельства, для определения меры наказания и применения уголовного закона.

Помимо прокуратуры в дознании могут участвовать полиция, которая законом не отнесена к органам дознания, но фактически таковым является и следственный судья. Следственный судья участвует в дознании по ходатайству прокурора.

Окончание дознания в германском уголовном процессе может произойти в двух формах: путем возбуждения публичного обвинения или путем прекращения дела. Публичное обвинение возбуждает прокуратура путем направления в суд обвинительного акта, если проведенное дознание дает для этого достаточный повод.

Прокурор, возбуждающий публичное обвинение, не должен быть уверен в виновности обвиняемого, а только высказывает прогноз, имеется ли в данном случае и в какой мере шанс осуждения обвиняемого судом³².

Прекращение уголовного дела производится по постановлению прокурора, которое может быть обжаловано вышестоящему прокурору.

Что касается центральной стадии уголовного процесса ФРГ – судебного разбирательства, то законом предусмотрено обязательное участие в нем прокурора. Однако по германскому законодательству прокурор не является стороной в процессе и только представляет в суде обвинение. Бремя доказывания виновности подсудимого лежит на председательствующем судье. Прокурор обязан обращать внимание на то, чтобы дело рассматривалось в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и обжаловать нарушения в установленном порядке.

Подытоживая вышесказанное, можно сделать вывод, что прокурор в уголовном процессе Германии выполняет три основные задачи:

осуществляет предварительное расследование уголовных дел, ведет по ним уголовное преследование, а также поддерживает обвинение в суде;

участвует в судебном разбирательстве в качестве «беспристрастной стороны», не являясь при этом стороной в процессе;

надзирает за исполнением приговоров, опротестовывает приговоры суда.

Таким образом, как не трудно заметить, правовой статус прокуроров в выделенных нами странах применительно к уголовному процессу в большинстве случаев является производным от места, занимаемого прокуратурой в системе органов государственной власти соответствующей страны. Российская прокуратура имеет общие черты с ее зарубежными аналогами. Прежде всего, это относится к Франции и Германии. Однако имеются и существенные различия как по месту в системе органов государственной власти, так по характеру и объему полномочий. В связи с этим, полагаем, Россия имеет полное право на «своеобразие своей правовой системы, в том числе и исторически сложившуюся прокуратуру «смешанного (надзорно-обвинительного) типа»³³.

Исходя из рассмотренного выше определения термина «прокурор», а также анализа правового положения прокурора в различных мировых типах органов прокуратуры, места прокуратуры в системе разделения властей, думается, будет не безынтересным проанализировать правовую категорию «прокурор» применительно к отечественному уголовному судопроизводству.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации содержит весьма размытое понятие «прокурор», которое заключается в перечислении должностных лиц единой системы органов прокуратуры Российской федерации.

Так, в соответствии с п.31 ст.5 УПК РФ³⁴ прокурор – Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре.

Исходя из смысла статей 14, 15 и 16 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»³⁵, иными должностными лицами органов прокуратуры, участвующими в уголовном судопроизводстве, являются: старшие помощники прокурора и помощники прокурора; старшие прокуроры и прокуроры управлений и отделов.

Согласно ч.1 ст.37 УПК РФ прокурор является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия. Часть пятая этой же статьи определяет, что полномочия прокурора, предусмотренные настоящей статьей, осуществляются прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним прокурорами и вышестоящими прокурорами.

Однако, возникает резонный вопрос: включает ли в себя собирательное понятие «прокурор» применительно к уголовному процессу таких должностных лиц прокуратуры как старшие помощники прокурора и помощники прокурора, старшие прокуроры и прокуроры управлений и отделов в прокуратурах субъектов? Исходя из анализа ст.37 УПК РФ ответить на поставленный вопрос необходимо отрицательно. Вышеуказанные должностные лица органов прокуратуры процессуальными полномочиями, предусмотренными ч.2 ст.37 УПК РФ не наделены. Они принадлежат исключительно прокурору и его заместителю.

Однако, как отмечается в определении Верховного суда РФ от 3 апреля 2003 года³⁶, закон не содержит запрета, в частности на поддержание государственного обвинения помощником прокурора, то есть на осуществление уголовного преследования в суде указанным должностным лицом.

Кроме того, ст.54 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», конкретизируя понятие «прокурор», относит к нему Генерального прокурора Российской Федерации, его советников, старших помощников, помощников и помощников по особым поручениям, заместителей Генерального прокурора Российской Федерации, их помощников по особым поручениям, заместителей, старших помощников и помощников Главного военного прокурора, всех нижестоящих прокуроров, их заместителей, помощников прокуроров по особым поручениям, старших помощников и помощников прокуроров, старших прокуроров и прокуроров управлений и отделов, действующих в пределах своей компетенции.

Таким образом, исходя из анализа приведенных выше определений, можно заключить, что прокурор в уголовном процессе – это должностное лицо единой системы органов прокуратуры Российской Федерации, осуществляющее от имени государства в пределах предоставленных ему уголовно-процессуальным законодательством полномочий надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, а также уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, включая поддержание государственного обвинения в суде.

Проблемным вопросом является процессуальное положение Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, который согласно п. 3 ст. 20.1 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» является Первым заместителем Генерального прокурора Российской Федерации. Таким образом, исходя из смысла п. 31 ст. 5 УПК РФ Председатель Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации имеет процессуальный статус «прокурора». Одновременно с этим в силу п. 38.1 ст. 5 УПК РФ Председатель Следственного комитета по своему правовому статусу является руководителем федерального следственного органа и соответственно наделен полномочиями, предусмотренными ст. 39 УПК РФ.

Согласимся с мнением В.Ф. Крюкова, который полагает, что Председатель Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации не пользуется уголовно-процессуальным статусом «прокурора», установленным п. 31 ст. 5 УПК РФ. То обстоятельство, что по своей должности Председатель Следственного комитета является Первым заместителем Генерального прокурора, не меняет данного положения³⁷.

В соответствии с действующим УПК РФ руководитель следственного органа – должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель. Основной функцией следственного подразделения является производство предварительного следствия по делам о преступлениях, отнесенных к компетенции следователей этого подразделения. На прокурора также возложено осуществление уголовного преследования, однако в большей степени это относится к судебным стадиям процесса.

Как справедливо отмечает Т.К. Рябинина, и прокурор, и руководитель следственного органа осуществляют обвинительную деятельность со стороны государства своими, специфичными, отличными от других лиц (а порой и такими же), процессуальными средствами³⁸.

Однако в досудебном производстве главная функция прокурора – надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия. Прокурор отвечает за состояние законности при производстве по уголовному делу, является гарантом законности и порядка.

«Руководитель следственного органа, каждодневно обеспечивая эффективное, качественное планирование и организацию предварительного следствия, должен выполнять роль связующего звена между следователем и прокурором, быть помощником и того и другого в деле осуществления единой линии – уголовного преследования»³⁹.

Исходя из изложенного, полагаем, Председатель Следственного комитета не вправе пользоваться процессуальными полномочиями прокурора.

Таким образом, в целях исключения путаницы и прекращения дальнейших споров предлагаем внести соответствующие изменения в п.31 ст.5 УПК РФ и изложить его в следующей редакции: «прокурор – Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители, за исключением Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре».

Кроме того, внести изменения в ч.5 ст.37 УПК РФ, которую изложить в следующей редакции: «Полномочия прокурора, предусмотренные настоящей статьей, осуществляются прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним прокурорами и вышестоящими прокурорами, а также иными должностными лицами органов прокуратуры, участвующими в уголовном судопроизводстве и наделенными соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре».

Еще одним дискуссионным вопросом является вопрос о месте прокурора в кругу субъектов уголовно-процессуальной деятельности.

В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством прокурор является участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Следует отметить, что в отличие от ранее действовавшего УПК РСФСР⁴⁰, в УПК РФ прокурор указан среди участников уголовного судопроизводства. К числу участников уголовного судопроизводства по УПК РСФСР относились лишь обвиняемый, подозреваемый, защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, переводчик. Прокурор же относился к субъектам уголовного судопроизводства. Так же еще одной особенностью является то, что в отличие от ранее действовавшего УПК РСФСР в УПК РФ отсутствует глава, специально посвященная надзору прокурора за органами дознания и предварительного следствия.

Итак, по действующему уголовно-процессуальному законодательству прокурор является стороной обвинения в российском уголовном процессе.

Согласно п.45 ст.5 УПК РФ стороны – участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения. Впервые в отечественном уголовном процессе достаточно четко «разведены» между собой стороны обвинения и защиты.

Одним из примечательных и значительных достижений нового уголовно-процессуального законодательства России является последовательное проведение в нем принципа состязательности сторон.

Положения принципа состязательности сторон вытекают из ч.3 ст.123 Конституции РФ, в которой говорится, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон».

В Постановлении Конституционного Суда РФ 19-п от 28 ноября 1996 года говорится, что этот принцип «предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешение дела) осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, а потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций»⁴¹.

Под состязательностью понимается деятельность сторон, направленная на усложнение формирования и полное или частичное опровержение конечного процессуального тезиса, формулируемого противоположной стороной в соответствии с ее уголовно-процессуальной функцией в уголовном судопроизводстве, и противоречащего интересам противоборствующей стороны⁴².

Суть этого принципа, согласно ст.15 УПК РФ, заключается в том, что функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга. При этом не допускается возложение этих функций на один и тот же орган или на одно и то же должностное лицо. Стороны обвинения и защиты имеют равные права перед судом. А суд обязан создать необходимые условия для исполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Суд выступает неким арбитром в споре двух сторон и, сохраняя объективность и беспристрастность, разрешает дело по существу.

В научной и учебной литературе к исходным положениям принципа состязательности, как правило, аналогично относят: 1) размежевание функций обвинения и защиты и отделение от функции разрешения уголовного дела; 2) наделение сторон равными процессуальными правами для осуществления своих функций; 3) руководящее положение суда в судебном заседании и предоставление только ему права принимать по делу решения⁴³.

Под содержанием принципа состязательности мы понимаем совокупность процессуальных предписаний, закрепленных в законе, способов их выполнения, целей и интересов, обеспечивающих соревновательные начала в действиях участников уголовного процесса. То есть это такое построение процесса, которое обеспечивает возможность соревнования (состязания) и достижение поставленных целей⁴⁴.

Дискуссионным является вопрос о пределах действия принципа состязательности. Так, одни авторы считают, что принцип состязательности реализуется только в судебном разбирательстве⁴⁵, другие полагают, что он действует и в досудебных стадиях, но не в полном объеме⁴⁶.

Действительно, если проанализировать ст.123 Конституции РФ, то можно сделать вывод, что в этой статье речь идет о состязательности применительно к судебному разбирательству, а никак не по отношению ко всему уголовному процессу. В пользу такого вывода свидетельствует и расположение ст.123 в главе, посвященной судебной власти. То есть Основной закон вовсе не требует, чтобы все стадии уголовного процесса были состязательными.

Иной вывод вытекает из анализа ст.15 УПК РФ, которая предусматривает, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. А так как уголовное судопроизводство включает в себя как досудебное, так и судебное производство, то логично заключить, что действие принципа состязательности распространяется и на досудебное производство, и на судебное производство.

Тем не менее, отмечает В.П. Божьев, «даже при очень большой фантазии невозможно представить осуществление состязательности в тех стадиях и на тех этапах уголовного судопроизводства, на которых: а) либо нет суда; б) либо отсутствует обвинение (уголовное преследование, наличие которого обуславливает существование другой функции и стороны защиты), либо нет разграничения полномочий в соответствии с ч.2 ст.15 УПК РФ»⁴⁷.

Другой вопрос – в полном ли объеме реализуется принцип состязательности в досудебном производстве? Исходя из смысла принципа состязательности, действие его должно проявляться с момента появления в процессе стороны защиты и стороны обвинения, то есть фактически с момента привлечения лица в качестве подозреваемого или обвиняемого. Таким образом, на стадии возбуждения уголовного дела и на первоначальном этапе расследования (до появления подозреваемого) отсутствует само понятие «сторона», а значит, ни о какой состязательности не может быть и речи. Однако и после появления в процессе сторон принцип состязательности проявляется не в полной мере, так как сторона защиты и сторона обвинения фактически не обладают равными правами. Это, прежде всего, относится к собиранию доказательств. Очевидно, что у следователя либо дознавателя возможностей по собиранию доказательств больше, нежели у обвиняемого и его защитника.

Противники данной точки зрения отмечают, что «состязательность, как всякий принцип, явление качественное. Нельзя быть принципиальным наполовину. Состязательность либо в полной мере есть, либо ее вообще нет. Отдельные элементы, характерные для этого принципа, сами по себе не делают производство истинно состязательным. Поэтому, если процесс объявлен состязательным, однако всей совокупности правил, присущей этой форме производства, нет, то такое положение дел есть не что иное, как декларация, фикция, обман»⁴⁸.

Тем не менее, мы склоняемся к мнению, что принцип состязательности проявляется как в досудебном производстве, так и на судебных стадиях процесса. В досудебном производстве состязательность проявляется в соревновании между стороной обвинения и стороной защиты по сбору и оценке доказательств.

«В анализе доказательств, их представлении, заявлении ходатайств об их истребовании или получении, их оценке и состоит сущность состязания. В этом и именно в этом стороны равноправны. Во всем же другом никакого равноправия нет и быть не может. Уравнивается положение сторон еще и тем, что органы обвинения не только имеют право, но и обязаны собирать доказательства, как обвинительные, так и оправдательные», – отмечают С.П. Ефимичев и П.С. Ефимичев⁴⁹.

Таким образом, по нашему мнению, на досудебном этапе уголовного судопроизводства присутствуют отдельные элементы принципа состязательности, и то лишь после появления процессуальной фигуры подозреваемого и обвиняемого.

Как мы уже отмечали, прокурор в уголовном судопроизводстве по действующему законодательству является стороной, причем стороной обвинения. УПК РФ классифицирует участников процесса с учетом сформулированных в ст.15 функций.

Основная функция участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения – уголовное преследование лиц, совершивших преступление. Прокурор же в соответствии с ч.1 ст.37 УПК РФ помимо функции уголовного преследования осуществляет также надзор за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия и дознания. Причем надзор за деятельностью органов предварительного расследования, как мы полагаем, является главной и основной функцией прокурора в досудебном производстве по уголовным делам.

Представляется, что отнесение прокурора к стороне обвинения в полной мере справедливо только для стадии судебного разбирательства, где наиболее полно реализуется принцип состязательности, а прокурор выступает на стороне обвинения. В досудебном же производстве задача прокурора принципиально иная. Прежде всего, это надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия, а также процессуальное руководство расследованием.

Авторы комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации отмечают, что прокурор в уголовном судопроизводстве выполняет двуединую государственную функцию: возглавляя систему государственных органов, осуществляющих уголовное преследование, участвует в уголовном процессе на основе принципа состязательности в качестве стороны обвинения, и в то же время выступает государственным гарантом обеспечения прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также иных лиц, вовлеченных в сферу уголовно-процессуальных отношений⁵⁰.

«Во главе угла целостной системы уголовного преследования, которое, повторяем, имеет четкую и однозначную цель – законное и обоснованное обвинение конкретного лица в совершении конкретного преступления – на любых его стадиях стоит именно прокурор, выступающий в роли потенциального или реального государственного обвинителя», – поддерживает их О.Я. Баев⁵¹.

«Как лицо, отвечающее за состояние законности, в том числе при производстве по уголовному делу, он движет, направляет всю обвинительную деятельность на изобличение виновного, используя в этих целях весь предусмотренный законом комплекс и процессуальных, и организационных средств», – отмечает Т.К. Рябинина⁵².

Однако осуществление прокурором функции уголовного преследования носит вспомогательный характер, а основной его функцией является надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия⁵³.

В связи с этим высказываются предложения об исключении прокуратуры из числа органов уголовного преследования, ибо прокуратура, прежде всего, надзорный орган государства и, следовательно, основная функция прокурора – надзор за исполнением законов, в том числе и в сфере уголовного судопроизводства.

Так же звучат предложения исключить прокурора из числа участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Мотивировка проста. Прокурор осуществляет надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия в целях предотвращения, выявления и устранения нарушений закона при расследовании преступлений, то есть выполняет действия, направленные на защиту прав и законных интересов лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. Причем деятельность эта осуществляется, в том числе, и в отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений. Помимо этого в соответствии с ч. 1 ст. 11 и ч. 1-2 ст. 16 УПК РФ прокурор обязан разъяснять подозреваемому и обвиняемому их права, в том числе их право на защиту, и обеспечивать возможность осуществления этих прав всеми способами, не запрещенными УПК РФ⁵⁴. Все это по своей сути представляет собой оказание подозреваемому и обвиняемому юридической помощи, то есть то же самое, для чего в уголовном судопроизводстве участвует защитник, выполняющий функцию защиты. А в соответствии с провозглашенным принципом состязательности возложение различных уголовно-процессуальных функций на одно и то же должностное лицо запрещено.

На этот вопрос недвусмысленно ответил Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 29.06.2004 г. № 13-п, в котором говорится, что «осуществляя от имени государства уголовное преследование, ... прокурор, ... следуя назначению и принципам уголовного судопроизводства, закрепленным УПК РФ, обязан всеми имеющимися в его распоряжении средствами обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, обеспечивать подозреваемому и обвиняемому право на защиту. Каких-либо положений, допускающих освобождение прокурора от выполнения этих обязанностей, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит.

Следовательно, по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм положения части второй статьи 15 УПК Российской Федерации не исключают необходимость использования прокурором в процессе уголовного преследования всего комплекса предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве»⁵⁵.

Некоторые авторы считают, что прокурор в досудебном производстве не может осуществлять уголовное преследование лиц, совершивших преступления, тем более что для этого предусмотрены специальные государственные органы – органы дознания и предварительного следствия. Прокурор же, как должностное лицо единой федеральной системы органов, осуществляющих от имени государства надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, в уголовном судопроизводстве должен осуществлять именно надзорные полномочия в целях защиты прав и законных интересов граждан, вовлеченных в сферу уголовно-процессуальных правоотношений.

Трудно согласиться с указанным мнением, так как в данном случае внимание прокурора будет сосредоточено только на соблюдении установленных законом правил производства расследования, а само расследование, его направление и результаты будут представлять для него интерес постольку, поскольку в ходе него допущены нарушения закона. Сможет ли прокурор, лишенный полномочий влиять на ход и направление расследования, добиться того, чтобы преступление было раскрыто и виновный изобличен? И если прокурор не будет стремиться к решению этих задач, становясь беспристрастным и объективным органом надзора, не превращается ли он из активного участника процесса в пассивного наблюдателя? Считаем, что подобное изменение функций прокурора вряд ли повысит эффективность работы органов предварительного расследования.

Стоит отметить, что законодатель пошел именно по этому пути правового реформирования. Изменения, внесенные в 2007 году в УПК РФ и законодательство о прокуратуре, кардинально изменили процессуальный статус прокурора в досудебном производстве. Сущность внесенных изменений заключается в разделении полномочий по надзору за исполнением законов и по руководству предварительным следствием. Существенно ограничены полномочия прокурора по осуществлению уголовного преследования и процессуальному руководству расследованием.

Однако, как отмечает Г. Королев, «принятие Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ⁵⁶ и признание утратившей силу ст.31 Закона о прокуратуре не изменило сущности уголовного преследования. Законодатель отвел прокурору (курсив наш – Д.П.) в досудебном производстве ведущую роль в осуществлении уголовного преследования, но с ограниченными (по сравнению с предыдущими) возможностями»⁵⁷.

Кроме того, значительно сокращены возможности прокурора реагировать на нарушения законности в ходе предварительно следствия. За прокурором в полной мере сохранен лишь контроль и надзор за законностью производства дознания, а контроль и надзор за законностью предварительного следствия в большей части передан руководителю следственного органа. Таким образом, сфера прокурорского надзора в УПК РФ определена широко, а реальная возможность ограничена⁵⁸.

«Столь существенные изменения в правовом статусе прокурора и руководителя следственного органа являются не совсем продуманными и логичными, – пишет Т.К. Рябинина. – Так, оставляя за прокурором осуществление функции надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, законодатель должен был предоставить ему равнозначные полномочия по отношению к этим органам, независимо от формы предварительного расследования, закрепив их в одной норме (ч.2 ст.37 УПК). На деле же в соответствии с новой редакцией данной нормы прокурор вправе осуществлять надзор только в отношении органов дознания»⁵⁹.

Мы считаем, что подобная асимметрия прокурорского надзора за законностью предварительного расследования только усложняет решение задач уголовного судопроизводства.

«Эффективность надзора требует разделения надзорных и поднадзорных функций. Именно поэтому замена прокурорского надзора контролем со стороны руководителя следственного органа ни к чему хорошему привести не может»⁶⁰.

Подробный анализ направлений уголовно-процессуальной деятельности прокурора в досудебном производстве с учетом кардинальных изменений в уголовно-процессуальном законодательстве будет дан нами в следующем параграфе данного исследования.

Сейчас же отметим, что поддерживая в целом идеи реформирования прокуратуры, мы полагаем, что в целях повышения эффективности предварительного расследования, а также надзора за законностью его проведения целесообразно восстановить полномочия прокурора по надзору за следствием. Помимо этого, на данном этапе становления российской государственности исключать прокурора из числа участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения и тем самым лишать его возможности осуществления функции уголовного преследования – преждевременно.

Дело в том, что, как мы уже отмечали выше, в досудебном производстве принцип состязательности по действующему уголовно-процессуальному законодательству в чистом виде не реализуется. Поэтому, полагаем, прокурор вправе осуществлять уголовное преследование наряду с осуществлением надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия.

Примечательно в данном случае мнение А.Г. Халиулина, который считает, что «предложения об отказе прокуратуры от осуществления функции уголовного преследования, не только противоречат российским и мировым традициям, но и могут, в случае их принятия, низвести прокуратуру на уровень одного из контролирующих органов с гораздо меньшими полномочиями, чем, например, у налоговой инспекции или санэпиднадзора»⁶¹.

Однако прокурора не следует наделять всеми полномочиями по уголовному преследованию лиц, совершивших преступления, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством. В рамках уголовного преследования в досудебном производстве прокурору, на наш взгляд, следует оставить право возбуждать уголовные дела, а также утверждать обвинительное заключение или обвинительный акт. Это справедливо, ибо в судебном производстве прокурор является единственным органом уголовного преследования, а потому итоговый акт предварительного расследования должен утверждать именно он и тем самым возбуждать государственное обвинение в суде.

В связи с этим следует согласиться с мнением Т.Ю. Ивановой, которая полагает, что прокурору, как участнику процесса, присущ определенный правовой статус, и логика требует, чтобы он оставался единым на всех ступенях процесса. Достаточно сложно будет объяснить, каким образом функция надзора, присущая прокурору на одной стадии, перерастает в функцию обвинения на другой стадии процесса⁶².

Прокурор, как справедливо отмечают А.П. Коротков и А.В. Тимофеев, «сторона процесса и одновременно государственный гарант обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина, вовлеченного в сферу уголовного судопроизводства, как на стороне обвинения, так и на стороне защиты»⁶³.

Помимо уголовного преследования прокурор в досудебном производстве по уголовным делам, на наш взгляд, должен осуществлять руководство процессуальной деятельностью органов предварительного расследования, выполняя, так сказать, координирующую роль в процессе расследования преступлений.

Следует отметить, что до принятия Закона от 5 июня 2007 г. в среде ученых процессуалистов велась дискуссия о наличии у прокурора самостоятельной функции руководства процессуальной деятельностью следователя, дознавателя. В частности, о существовании этой функции свидетельствовали такие полномочия прокурора, как право продлевать срок проверки сообщения о преступлении, давать указания о направлении расследования, отстранять дознавателя, следователя от дальнейшего производства расследования, продлевать срок предварительного расследования, создавать следственные группы и т.д. Сейчас же анализ полномочий прокурора в досудебном производстве, закрепленных в ч.2 ст.37 УПК РФ, позволяет говорить о процессуальном руководстве и прокурорском надзоре лишь в отношении органов дознания.

Концептуально суть рассматриваемых изменений в УПК РФ заключается в перераспределении процессуальных полномочий прокурора и руководителя следственного органа в отношении следователя. Иначе говоря, законодатель посчитал важным разделить полномочия по надзору за исполнением законов и по руководству предварительным следствием. Однако сама необходимость такого разграничения, вектор его влияния на эффективность и законность предварительного расследования представляются, как минимум, дискуссионными⁶⁴.

Представляется, что процессуальный статус прокурора, как ведущего органа уголовного преследования, предполагает осуществление им процессуального руководства деятельностью не только органов дознания, но и предварительного следствия. Тем более, последние изменения уголовно-процессуального законодательства фактически нивелировали различия между следствием и дознанием. А потому, полагаем, необходимо восстановить полномочия прокурора по надзору за законностью предварительного следствия, а также руководству им.

В целях обоснования своей позиции отметим несколько моментов. Во-первых, анализ полномочий, предоставленных прокурору ч.2 ст.37 УПК РФ, позволяет говорить о наличии у него функции процессуального руководства дознанием.

Во-вторых, мы согласны с мнением С.Ю. Лапина, что «в своем большинстве следователи – это молодые люди, примерно до 35 лет, часто имеющие определенную узкую специализацию, а значит несколько ограниченные в своих знаниях, без достаточного жизненного опыта, не всегда умеющие правильно выстроить отношения со службами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность»⁶⁵. Соответственно прокурор, являясь более опытным работником, во многих случаях проработавшим на должности следователя, компенсируя указанные выше недостатки, может не только давать ценные советы о направлении расследования, но и осуществлять надзор за исполнением требований закона при производстве расследования преступлений и тем самым своевременно реагировать на все нарушения закона.

В-третьих, прокурор осуществляет уголовное преследование в суде, поддерживая государственное обвинение, следовательно, осуществляя руководство процессуальной деятельностью органов предварительного расследования, ему легче будет подготовиться к судебному разбирательству, так как он видит всю перспективу уголовного дела, может своевременно устранить те или иные недостатки в процессе расследования, тем самым более квалифицированно поддержать государственное обвинение.

В-четвертых, прокурор подчиняется только вышестоящим прокурорам и Генеральному прокурору Российской Федерации, следовательно, не зависит от руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, предварительное следствие и дознание, что позволяет ему координировать деятельность подразделений, имеющих разную ведомственную принадлежность.

Сказанное выше позволяет с полной уверенностью отнести прокурора к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения и тем самым прекратить возникающие время от времени споры о статусе прокурора в досудебном производстве.

В дальнейшем, после создания единого следственного органа и системы работоспособных органов дознания возможно и предстоит в досудебном производстве исключить прокурора из числа участников уголовного процесса со стороны обвинения, оставив ему исключительно полномочия по осуществлению надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования. Однако на данном этапе развития России прокурор, по нашему мнению, должен оставаться ведущим органом уголовного преследования.

Таким образом, на основании изложенного «прокурор» в уголовно-процессуальном смысле – это участник уголовного процесса со стороны обвинения (Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители, за исключением Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре), осуществляющий от имени государства в пределах предоставленных законом полномочий надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, включая процессуальное руководство расследованием преступлений, а также уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, включая поддержание государственного обвинения в суде.

1.2. Понятие и пределы прокурорского усмотрения в уголовном процессе

Появление в УПК РФ таких абсолютно неопределенных категорий, как усмотрение прокурора, породило немало трудностей не только теоретического, но и прикладного характера. Очевидно, что ничем не ограниченное усмотрение прокурора, принимающего ответственное уголовно-процессуальное решение чревато либо следственной ошибкой, либо волюнтаризмом и закономерным в таком случае ограничением прав других участников уголовного судопроизводства. В современных условиях состязательного процесса это, безусловно, совершенно не допустимо.

Попытаемся определить правовую природу понятия «усмотрение прокурора» и его пределы. Для этого необходимо уточнить элементный состав категории «усмотрение прокурора». Содержание данного понятия раскрывается через его соотношение с категорией «внутреннее убеждение прокурора», а также через связь процессуальной формы и требований закона как к порядку принятия, так и самому уголовно-процессуальному решению прокурора по уголовному делу. Уточним, что здесь мы рассматриваем лишь усмотрение прокурора как государственного обвинителя; усмотрение прокурора в досудебном производстве требует самостоятельного изучения и находится за рамками настоящей статьи.

Вопросы о процессуальной самостоятельности различных участников уголовного процесса уже давно стали объектом пристального внимания ученых-процессуалистов.

Так, о пределах усмотрения судей факта и судей права как научной категории весьма часто упоминается в трудах Л.Е. Владимирова, А. Жиряева, И.Я. Фойницкого и др. О свободе принятия процессуальных решений в суде присяжных также часто упоминается в трудах А.Ф. Кони. Не потеряла актуальности эта проблема и в современной науке.

Вопросы, касающиеся усмотрения следователя, подробно рассматриваются в работах С.С. Безрукова, Ю.Н. Белозерова, П.Г. Марфицина,

А.А. Чувилева⁶⁶ и др.

В литературе высказана и такая точка зрения, согласно которой усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности⁶⁷.

Однако такое суждение, на наш взгляд, совершенно справедливо, не было поддержано учеными. Так, в 1982 году В.В. Лазарев подчеркивал, что закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя.

Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование процессуальной деятельности судебно-следственных работников, В.В. Лазарев уточнял, что это не означает, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств в реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она выражается в применении тактических приемов и операций, комбинаций и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями о порядке деятельности, уже сформулированными в законе⁶⁸.

Позиция В.В. Лазарева в последние годы нашла поддержку и в исследованиях других ученых. Так, по мнению П.Е. Кондратьева в законе, в силу сложности реальных жизненных ситуаций, вынужденной лаконичности формулировок, многообразия смысловых оттенков используемых терминов практически невозможно дать такое описание состава преступления, которое не допускало бы известного разночтения при его использовании. Закон в силу особенностей воздействия на поведение людей должен быть относительно стабилен во времени, в то время как регулируемые им общественные отношения подвижны, изменчивы, как изменчива и оценка этих отношений. Формализация же предписаний может привести либо к нарушениям принципа справедливости при определении ответственности, либо к изменению нормативного акта. Отсюда П.Е. Кондратьев приходит к обоснованному выводу о том, что усмотрение правоприменителя при принятии уголовно-правовых решений необходимо рассматривать не как отступление от принципа законности, а как социально-оправданный элемент правоприменительной деятельности, поэтому требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания усмотрения в произвол⁶⁹.

Разделяя в целом взгляды В.В. Лазарева и П.Е. Кондратьева в вопросе о необходимости обращения к усмотрению в процессе уголовно-процессуального применения, уточнили, что не может быть в реальности двух абсолютно одинаковых преступлений. Поэтому, безусловно, прав В.Т. Томин, утверждающий, что «правовое регулирование не может быть индивидуальным для каждого уголовного дела»⁷⁰. Предназначение усмотрения как раз и состоит, чтобы успешно преломить, применить общую схему закона к отдельному случаю, в нашем случае – к конкретной следственной ситуации. Это не простая задача, ибо как справедливо отмечал А.Э. Жалинский «модель (а таковой является всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отражаемого объекта»⁷¹.

В 2000 году в издательстве Кубанского государственного аграрного университета вышла в свет монография Васильева Л.М. и Ярославского А.Б. на тему: «Усмотрение следователя при расследовании преступлений и его влияние на установление истины по делу»⁷².

А.Б. Ярославский предложил следующее определение понятия усмотрения следователя: «Оптимальное усмотрение следователя – это отношение (мнения, суждения, взгляды, оценка) к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное имеющимся у него жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическими и психическими особенностями его личности»⁷³.

Несмотря на кажущуюся убедительность, предложенное А.Б. Ярославским определение усмотрения следователя вызвало в литературе серьезную критику. Свое несогласие с выдвинутой А.Б. Ярославским концепцией о сущности усмотрения следователя высказал исследователь этой же проблемы П.Г. Марфицин. Позицию А.Б. Ярославского в вопросе определения усмотрения следователя он считает односторонней, т.к. этот вопрос А.Б. Ярославский увязывает только с наличием индивидуальных качеств правоприменителя (жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, умениями, физическими и психическими особенностями его личности). Предложение А.Б. Ярославского определять целесообразность избираемого следователем решения с точки зрения накопленного уголовно-процессуальной практикой опыта П.Г. Марфицин считает не бесспорным. Опыту он отводит второстепенную роль, а первоочередным при определении целесообразности правового решения должны быть все-таки требования закона и общественная полезность⁷⁴, с чем мы абсолютно согласны.

Не отрицая в принципе возможности критической оценки определения усмотрения следователя, данного А.Б. Ярославским, А.А. Огилец в то же время не может согласиться с критикой позиции

А.Б. Ярославского по исследуемой проблеме. А.А. Огилец считает, что всякий процесс познания объективной реальности есть взаимодействие субъекта с объектом. И при этом, как уже давно установлено, этот процесс невозможен без эмоций и чувств. П.Г. Марфицин по существу отмечает в данной позиции отсутствие взаимодействия.

В действительности, по мнению А.А.Огилец, А.Б.Ярославский не абсолютизирует элемент отношения следователя в форме усмотрения к разрешаемой им следственной ситуации, а всего лишь указывает на связь этого отношения со следственной ситуацией. Вряд ли можно признать оправданным полагать такой подход субъективистским.

Далее, критикуя позицию А.Б. Ярославского о выражении усмотрения в форме права выбора, П.Г. Марфицин противоречит собственным последующим рассуждениям, приводящим его к определению усмотрения следователя как выбора поведения из двух альтернатив, каждая из которых законна⁷⁵. Наконец, П.Г. Марфицин, не придает должного значения такому элементу в механизме определения усмотрения следователя как предшествующему опыту уголовно-процессуального правоприменения. Таким образом, считает А.А. Огилец, критика П.Г. Марфицина концепции А.Б Ярославского об усмотрении следователя не убедительна. Однако это вовсе не означает, что концепция А.Б. Ярославского о сущности и понятии усмотрения следователя безупречна. Основной ошибкой А.Б. Ярославского явилось определение усмотрения следователя без учета форм его проявления. По мнению А.А. Огилец, определение усмотрения следователя в самом общем плане должно охватывать все формы воплощения этого усмотрения, не будучи сводимой ни к одной из них.

В связи, с изложенным, А.А. Огилец полагает, что усмотрение следователя – это определяемая (ограниченная) законом самостоятельность (свобода) следователя в определении направления хода расследования, тактики проведения следственных и процессуальных действий и при принятии решений⁷⁶.

Предложенное определение коренным образом отличается от определений этого феномена, даваемых П.Г. Марфициным и А.Б. Ярославским.

Во-первых, свобода следователя в определении направления хода расследования не может ограничиваться выбором поведения только из предусмотренных законом двух и более альтернатив. Это уже не свобода или ограниченная свобода.

Во-вторых, определяемая (ограничиваемая) законом самостоятельность следователя предполагает полную свободу его в этих рамках, а не выбор из двух или более законных альтернатив поведения.

В-третьих, свобода следователя в том и состоит, что он самостоятельно в интересах достижения задач, стоящих перед стадией предварительного расследования, выбирает вариант своего поведения.

Ограниченность свободы следователя в данном контексте А.А. Огилец понимает как его связанность только принципами, целями и задачами стадии предварительного расследования и уголовного судопроизводства в целом, в том числе и необходимостью защиты прав и законных интересов как потерпевшего от преступления, так и обвиняемого.

Следует отметить, если по усмотрению следователя теоретическая работа ведется, то исследований на монографическом уровне, посвященных отдельно усмотрению судьи, в частности при постановлении оправдательного приговора, за исключением работ В.Ф. Бохана⁷⁷, Е.Г. Веретехина, Ю.М. Грошевого, практически нет. Между тем, по нашему мнению, УПК РФ, существенно изменивший «правила игры» в уголовном судопроизводстве, вызывает необходимость переосмысления весьма сложной и противоречивой практики суда присяжных, анализа судебных ошибок, разработки критериев процессуальной самостоятельности судьи, особенно в суде присяжных заседателей и особенно при вынесении ими оправдательного вердикта.

В юридической литературе существуют несколько точек зрения по вопросу о понятии судейского усмотрения.

Так, К.И. Комиссаров под судейским усмотрением понимает «специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которой заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочий принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»⁷⁸.

Другие авторы рассматривают усмотрение как целесообразность в сфере применения закона⁷⁹, третьи – «известную степень свободы суда, определенную рамками закона, в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемую в целях принятия оптимального решения по делу»⁸⁰.

Полагаем, приведенные выше определения нуждаются в уточнении и дополнении в соответствии с концепцией настоящего исследования. Прежде всего, на наш взгляд, необходимо уточнить элементный состав категории «судейское усмотрение». Содержание данного понятия необходимо раскрывать через соотношение с категорией «внутреннее убеждение судьи», через связь процессуальной формы и требований закона, предъявляемых как к порядку принятия, так и самому решению по существу дела.

Второй проблемой, тесно связанной с первой, является вопрос о пределах судейского усмотрения. Проблема здесь видится в сложности разработки количественных и качественных критериев определения «зон» процессуальной самостоятельности судьи.

Во-первых, эти критерии будут сильно изменяться в зависимости от формы судебного разбирательства и состава суда, например суда присяжных.

Во-вторых, усмотрение судьи во многом детерминировано материалами предварительного расследования, определяющими пределы судебного разбирательства в соответствии со ст. 252 УПК РФ.

В-третьих, усмотрение судьи в большой степени зависит от процессуальных возможностей судьи разрешить дело по существу.

Рассмотрим элементный состав понятия судейского усмотрения. Полагаем, содержание судейского усмотрения необходимо рассматривать в контексте проблемы внутреннего убеждения судьи, которое является основным элементом исследуемой научной категории.

Внутреннее убеждение судьи как категория уголовно-процессуального права известна только российской правовой системе. И это не случайно. Известный исследователь проблем этосологии (учение о нравах и нравственности) В.Т. Ефимов отмечает, что специфика российского менталитета в области правосудия заключается в том, что он ориентирован «не столько на правосудие… в России высший ориентир в регулировании отношений между людьми – это правда и справедливость, а высший судья – совесть»⁸¹.

По-видимому, не случайно законодатель провозгласил принцип разрешения дела по существу, основываясь на законе и совести. Морально-этические категории оценочного характера: справедливость и совесть – пронизывают всю архитектонику УПК РФ, оставляя больше вопросов, чем ответов о точности и конкретности предложенных законодателем критериев. Это особенно актуально для оценки вердикта коллегии присяжных, т.к. у присяжных заседателей могут быть разные представления и о справедливости, и о совести. Закон прямо говорит о внутреннем убеждении, лежащем в основе оценки доказательств, в ст. 17 УПК РФ. Однако в других нормах УПК часто допускается подмена понятия «внутреннее убеждение» понятием «усмотрение».

Основным источником формирования убеждения является судебная деятельность, объединяющая в себе познание и практику. Только в процессе судебного познания приобретаются знания об обстоятельствах уголовного дела, истинность которых проверяется в практической деятельности судей. Их психические состояния, определяющие отношение к истинности полученных знаний и сформированных выводов, возникают и развиваются в процессе разбирательства каждого конкретного дела.

Исходным пунктом формирования судейского убеждения является совокупность знаний, позволяющая выдвинуть судебную версию. Поскольку версия содержит в себе объяснение события или факта, то в ней уже проявляется определенное отношение судей к достоверности тех знаний, из которых они исходили при конструировании версии. Психическое состояние судей здесь характеризуется наличием в большей или меньшей мере чувства сомнения, неуверенности, так как истинность имеющихся знаний не подвергалась проверке. Но все же не исключается наличие в нем и чувства уверенности, которое может возникнуть в отношении истинности знаний, подтверждаемых результатами общественной практики. Чувства уверенности и сомнения являются взаимоисключающими, противоречивыми. В результате борьбы между ними и происходит формирование, становление судейского убеждения.

Первым элементом, являющимся источником и основой судейского убеждения, выступают знания об исследуемом событии. Их логическое обобщение в тесной связи с практикой, целями и задачами правосудия и формирует это особое психическое состояние. Существование убеждения без знаний немыслимо.⁸² Такое соотношение знания и убеждения предопределяет их общность. Оба они являются субъективным отражением объективной действительности, формируются в процессе судебного познания, закрепляют не только индивидуальный опыт судьи, но и коллективный опыт всего состава суда, общества. Но «знания и убеждения – не одно и то же: знание может не переходить в убеждение, а убеждение не всегда основывается на четких знаниях, хотя на какие-то знания оно опирается всегда. На высших этапах своего развития убеждение обязательно опирается на четкие знания в форме высоко обобщенных понятий и их систем»⁸³. К тому же убеждение всегда выражает отношение судей к знаниям, что отсутствует в содержании последних. Поэтому не правы те авторы, которые считают, что убеждение – это «знания судьи об истинности или ошибочности полученных показаний», «знания об адекватности или неадекватности полученных показаний обстоятельствам уголовного дела», «высказывание о показаниях», «вторичное знание». Эти авторы между убеждением и знаниями ставят знак равенства, не видят никакого различия между ними, что не соответствует сущности этих понятий.

Вторым элементом судейского убеждения является отношение судей к содержанию знаний, возникающее в результате оценки их достоверности, относимости, допустимости и значимости.

Не всякое знание может превращаться в судейское убеждение. Об этом постоянно свидетельствует судебная практика. В процессе судебного разбирательства судьи получают большой объем знаний, но в основу убеждений ложится только часть из них. Приобретаемые знания проходят сложный процесс эмоционально - интелектуальной оценки, в результате которой выясняется соответствие их объективной действительности, т.е. устанавливается их достоверность. Вывод о достоверности знаний является основной предпосылкой для перехода их в убеждение, что обуславливается задачами и целями правосудия. Только установив истину, судьи могут правильно определить виновность подсудимых и назначить им соответствующее наказание. Поэтому на протяжении всего судебного разбирательства у судей складывается определенное отношение к содержанию знаний. Они принимаются или за достоверные, или вероятные, или ложные. Суждение судей о степени достоверности знаний может изменяться в процессе судебного разбирательства. Но на момент постановления приговора судьи должны иметь определенное отношение к содержанию накопленных знаний. Их достоверность обеспечивает формирование убеждения у судей. Если же истинность знаний не установлена, то они не могут составлять основу судейского убеждения.

Субъективная оценка судьями истинности знаний может быть ошибочной. Иногда вероятные или ложные знания принимаются за истинные, что обуславливает превращение этих знаний в судейское убеждение. В отдельных случаях истинные знания оцениваются как ложные и неоправданно теряют свое значение для дальнейшего исследования обстоятельств уголовного дела. Только такая закономерность способна объяснить, почему у судей при разрешении отдельных дел возникает ложное убеждение, приводящее к постановлению необоснованного и незаконного приговора.⁸⁴

Истинность является не единственным фактором превращения знаний в судейское убеждение. В процессе проверки и оценки доказательств происходит определение их относимости, допустимости и значимости. Поэтому еще до установления истинности отдельные знания, не относящиеся к предмету доказывания или исходящие из источника, не предусмотренного уголовно-процессуальным законом, устраняются из дальнейшего процесса формирования судейского убеждения.

Значимость доказательств особенно проявляется при формировании убеждения об отдельных сторонах состава преступления, о виновности подсудимых. Обычно для формирования убеждений требуется определенный объем знаний, причем степень значимости каждого отдельно взятого (даже истинного) знания неодинакова. Одно знание приводит к менее ощутимому скачку в этом процессе, другое – к более ощутимому и т.п.; здесь все зависит от того, в какой связи находится это знание с потребностями и интересами судей, какое место занимает оно в совокупности знаний об исследуемом событии. Наиболее интенсивный процесс формирования убеждений вызовут знания, которые в цепи причинно-следственных связей ближе всего расположены к исследуемому событию или факту.

Таким образом, всякое убеждение судьи означает, что знания, вызвавшие это убеждение, по мнению судьи, являются истинными, относимыми к исследуемому объекту, допустимыми с точки зрения требований уголовно-процессуального закона и занимают определенное место в идеальном образе отражаемого явления действительности⁸⁵.

Третьим элементом судейского убеждения выступает то психическое состояние, которое появляется у судей при проверке и оценке знаний и выражается в чувствах уверенности или сомнения.

Установление истины, как указано выше, всегда сопровождается постепенной сменой чувств сомнения и уверенности, эмоционально окрашивающих приобретаемые судьями знания, предопределяющие возникновение убеждения. Какова сущность этих чувств?

Уверенность – такое состояние судей, при котором они без колебаний и сомнений выражают свое отношение к истинности (ложности) результатов судебного познания. Это чувство исключает всякую неопределенность, неясность позиции судей и не допускает возможность иного вывода, кроме того, к какому судьи пришли. Чувство уверенности наряду со знаниями – основа судейского убеждения.

Близким к психическому состоянию уверенности является состояние веры, которое рассматривается некоторыми юристами как тождественное первому. Так, А.С. Александров полагает, что убежденность судьи основывается на вере. Законный, обоснованный и справедливый приговор, тот который воспринимается таковым обществом, любым здравомыслящим человеком. Здравый смысл питается не истинным, а вероятным. Поскольку приговор суда есть оценочный текст, постольку в нем нет места необходимой (научной) истине⁸⁶. С данной позицией, на наш взгляд, трудно согласиться. Нам более близка точка зрения Н.Д. Левитова, который считает, что состояние веры «часто связано с более или менее отдаленной перспективой, а состояние уверенности – с более близкой и более ясной по путям достижения того, во что верят».⁸⁷

Для состояния уверенности характерны обоснованность и конкретность знаний, его вызывающих. Состояние же веры рождается в отношении чувственно не данных судьям объектов, не освоенных в процессе познавательной и практической деятельности. Для веры не обязательно присутствие достаточного количества доказательств, подтверждающих истинность ее знаний.

Так, судья верит в то, что свидетели дают правдивые показания, и это психическое состояние складывается у него под воздействием судебной практики, на основе ранее рассмотренных дел. Но если спросить судью, имеет ли он уверенность, что такой-то свидетель по такому-то уголовному делу будет давать правдивые показания, то положительного и обоснованного ответа он не даст, так как кроме веры он ничем не располагает. Состояние уверенности появится у него лишь в результате исследования дела, когда исследованы и оценены все доказательства в совокупности, т.е. когда судья получит конкретные знания о показаниях этого свидетеля, когда лично сам проверит и оценит их. Эти знания позволяют судье иметь ясный и объективный взгляд на разрешаемый вопрос и вызывают чувство уверенности.

Из приведенной характеристики чувства веры видно, что оно не может лежать в основе судейского убеждения⁸⁸, но это вовсе не означает, что такое чувство не свойственно судьям, что судьи не могут им руководствоваться в своей работе. Как раз такие ошибочные утверждения и высказывались некоторыми юристами. Так, адвокат Ф.Туровский писал: «В действительности же вера в виновность или невиновность обвиняемого не добродетель, а величайшее зло в судебно-следственной практике. Все здесь должно быть основано не на вере в то, что тот или иной человек может или не может совершить преступление, а на судебных доказательствах, собранных следствием»⁸⁹.

Безусловно, решения судей должны основываться на фактических данных, но судье, как и всякому человеку, присуще чувство веры, которое он не может отбросить. Некоторая неопределенность знаний, свойственная вере, имеет не только отрицательное, но и положительное значение, так как толкает судью к исследованию новых доказательств, судебных версий, заставляет более тщательно исследовать имеющиеся данные, т.е. способствует установлению истины.

Четвертым элементом убеждения, возникающим на основе проверки и оценки знаний, является субъективное (положительное или отрицательное) отношение судей к исследуемым объективным явлениям.

Положительное или отрицательное отношение к исследуемым событиям формируется у судей в результате нравственной оценки, сущность которой заключается в сопоставлении действий определенного лица (подсудимого, потерпевшего, свидетеля и т.п.) с интересами общества.

Пятым элементом судейского убеждения является волевое состояние судей, их субъективная готовность действовать в соответствии со знаниями, лежащими в основе убеждения.

Волевые состояния присущи судьям на протяжении всего судебного разбирательства. Они связаны с действиями судей по достижению целей правосудия по каждому конкретному уголовному делу. Судьи совершают целый ряд волевых действий: конструируют судебные версии, отказываются от ненужных знаний, принимают решения и т.д. постоянно волевые действия судей связаны с их чувством уверенности в истинности знаний, так как последнее в значительной мере обусловливает возникновение такого психического состояния, как решительность, т.е. готовность быстро принимать решение⁹⁰. Если уверенность окончательно не сформировалась, не устранено сомнение, то у судей будет отсутствовать и состояние решительности в принятии решения о виновности подсудимого.

Подлинное внутреннее убеждение «по совести» о виновности подсудимого может быть сформировано только у самостоятельно разрешающих дело судей. В соответствии с требованиями закона оно может быть выработано только на основании всех непосредственно исследованных в суде доказательств, доводов, установленных на их основе обстоятельств рассматриваемого дела. Если их оказалось недостаточно для установления существенных обстоятельств дела и формирования внутреннего убеждения о виновности подсудимого, то, очевидно, судьи не имеют права ни по закону, ни по совести признать подсудимого виновным. Это вытекает и из текста закона, и из содержания присяги, которую приносят присяжные заседатели: «Приступая к исполнению ответственных обязанностей присяжного заседателя, торжественно клянусь исполнять их честно и беспристрастно, принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства, как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его, разрешать уголовное дело по своему внутреннему убеждению и совести, не оправдывая виновного и не осуждая невиновного, как подобает свободному гражданину и справедливому человеку» (ст.332 УПК РФ).

В связи с вышеизложенным закономерен вопрос: чем отличается усмотрение судьи от его внутреннего убеждения? На наш взгляд, судейское усмотрение – это «зона» процессуальной самостоятельности судьи, принимающего решения по уголовному делу. Таким образом, эта категория является более уголовно-процессуальной, чем психологической. Внутреннее убеждение же – это «зона» психологической свободы судьи при принятии решения. Поэтому, на наш взгляд, данная категория скорее относится к области психологии, описывающей психическое состояние личности, принимающей ответственное решение. В то же время судейское усмотрение в своей элементной структуре складывается из требований закона, материалов уголовного дела и внутреннего убеждения судьи, поэтому категория «судейское усмотрение» с точки зрения формальной логики является более широкой по объему и содержанию, чем категория «внутреннее убеждение судьи». Являясь категорией гносеологической, «внутреннее убеждение» судьи практически не поддается количественному и качественному анализу. Нельзя оценить внутреннее убеждение судьи как «плохое» или «хорошее», это психологическое состояние присуще особенностям характера судьи и не может быть оценено жестко регламентированными критериями. Что касается судейского усмотрения, то такие качественные и количественные критерии имеются. Это, прежде всего, законность, обоснованность и справедливость принимаемого решения. Образно говоря, судейское усмотрение – это внутреннее убеждение судьи, облеченное в процессуальную форму. Законность, обоснованность и справедливость судебного решения – это и есть, полагаем, те «пограничные столбы», которые ограничивают процессуальную и психологическую свободу судьи.

Ядром мотивационно-смысловой структуры личности присяжного заседателя, председательствующего судьи и других участников уголовного процесса, безусловно, является их совесть, которая выступает в качестве основы человеческого фактора состязательного уголовного процесса с участием присяжных заседателей.

Поскольку совесть является нравственной основой человеческого фактора состязательного уголовного процесса, особую актуальность приобретает проблема взаимной активизации совести его участников, прежде всего присяжных заседателей, председательствующего судьи, государственного обвинителя и защитника. Решение проблемы возможно двумя взаимосвязанными путями:

нейтрализация присущих в той или иной степени каждому участнику судебного процесса человеческих «слабостей», нравственных недостатков, противоречащих общечеловеческим моральным нормам и ценностям;

«поднятие» личной совести указанных участников судебного процесса до уровня требований общественной совести, выражающей общечеловеческие моральные нормы и ценности.

Кратко сущность совести определяет академический Словарь русского языка: «Совесть – внутренняя оценка своих поступков, чувство нравственной ответственности за свое поведение»⁹¹. Однако в этом определении не отражены следующие существенные моменты:

человек внутренне оценивает не только свои поступки, но и намерения;

критерием внутренней оценки человеком своих намерений и поступков является их нравственная достойность;

при оценке нравственной достойности своих поступков и намерений человек учитывает общечеловеческие нормы морали, в которых отражены общечеловеческие представления о добре и зле и свои личные нравственные идеалы, выражающие его ценностные ориентации;

чувство нравственной ответственности у человека как субъекта деятельности и общения возникает не только перед самим собой, но и перед другими людьми и обществом.

С учетом сказанного, В.В. Мельник понятие совести сформулировал следующим образом: «совесть – это внутренняя оценка человеком как субъектом деятельности и общения нравственной достойности своих поступков и намерений с учетом существующих в обществе норм морали и нравственных идеалов данной личности и обусловленное этой оценкой чувство нравственной ответственности за свое поведение перед окружающими людьми и обществом»⁹².

Значение совести как внутреннего закона прекрасно выразил Сенека, который, определив совесть как осознанную разумом и пережитую чувством нравственную норму⁹³, обратил внимание на то, что в качестве внутреннего «закона» могут выступать только такие нормы, которые не только осознаны человеческим разумом, но и приняты человеческим сердцем, эмоционально пережиты личностью, т.е. в качестве внутреннего закона выступают только личностно значимые нравственные нормы.

«Голос» совести, в котором выражается ценностное отношение к закону, праву, проявляется как чувство законности, чувство права.

Правильность и справедливость человеческих поступков в сложных жизненных ситуациях, требующих нравственного выбора, зависят от способности личности как субъекта практической деятельности и общения к нравственному самоконтролю. Содержание этой способности также раскрывает психологическое понятие совести: «Совесть – это способность личности осуществлять нравственный самоконтроль, самостоятельно формулировать для себя нравственные обязанности, требовать для себя их выполнения и производить самооценку совершаемых поступков»⁹⁴.

Указания совести имеют особенно важное значение в сложных, экстремальных жизненных ситуациях, требующих нравственного выбора одного из нескольких конкурирующих мотивов, имеющих личностную и общественную значимость. В подобных ситуациях человек, прежде чем отдать предпочтение тому или иному мотиву, тщательно, порой мучительно взвешивает их на весах своей совести и склоняется к тому мотиву, который занимает более высокое место в «табели о рангах» системы ценностных ориентаций личности, осуществляющей нравственный выбор с учетом общественной и личностной значимости каждого «взвешиваемого» мотива. У совестливого и мужественного человека, в системе ценностных ориентаций которого преобладают чувство долга, личной ответственности перед другими людьми, обществом, борьба мотивов завершается выбором нравственного достойного поступка.

Совесть имеет особенно важное значение в процессе рассмотрения в суде запутанных дел об убийствах и других опасных преступлениях, наказуемых смертной казнью, пожизненным лишением свободы или длительными сроками лишения свободы, т.к. выступает, прежде всего, в роли эмоционального стража соблюдения субъектами доказывания презумпции невиновности (в соответствии со ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК гласит о том, что обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда; обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность; всякое неустранимое сомнение должно толковаться в пользу обвиняемого). Презумпция невиновности и вытекающие из нее нравственные и процессуальные правила только тогда реализуются в уголовном процессе, когда их соблюдение находится под неусыпным контролем совести субъектов доказывания.

На начальном этапе процесса доказывания вся попавшая в орбиту следствия текущая информация (сведения, фактические данные), имеющая значение для решения вопросов о виновности заподозренного человека, носит не достоверный, а вероятностный характер. В процессе доказывания эти вероятностные знания должны быть преобразованы в достоверные.

В связи с этим представляет интерес мнение А. Жиряева о том, что «психологический переход от вероятности к достоверности совершается через постепенное удаление из сознания исследователя говорящих против действительности доказываемого факта оснований по мере открывающейся в данном случае их невероятности»⁹⁵.

Процесс доказывания, связанный с преобразованием вероятного знания по основным вопросам о виновности в достоверное, путем выдвижения и проверки версий и контрверсий, находится под неусыпным контролем человеческой совести, ее эмоциональных сигналов, оценивающих вероятности удовлетворения потребности в истине и справедливости. При доказывании в условиях не очевидности, при дефиците и противоречивости доказательств совесть помогает субъектам доказывания честно бороться с сомнениями в виновности подсудимого. Трудность правильного разрешения возникающих в процессе доказывания сомнений обусловлена тем, что, как отмечает М.С. Строгович, «не существует в общем виде каких-либо признаков, которые позволяли бы заранее определить, какое сомнение является разумным, а какое неразумным. Если судья неразумно сомневается, он с равным успехом может быть и неразумно уверен, убежден. Судит судья – реальный, живой человек, и ему нельзя сказать заранее, до вынесения приговора, что его сомнение неразумно, а уверенность в обратном была бы разумной. Что разумно, решают сами судьи»⁹⁶, руководствуясь указаниями своего здравого смысла и своей совести.

Сущность борьбы с сомнениями в процессе преобразования вероятностных знаний в достоверные знания по вопросам о виновности четко определил А.Ф. Кони: «В деле суда достоверность вырабатывается из правдоподобности и добывается последовательным устранением возникших сомнений. Благодетельный и разумный обычай, обратившийся почти в неписаный закон, предписывает всякое сомнение толковать в пользу подсудимого. Но какое это сомнение? Конечно, не мимолетное, непроверенное и соблазнительное по легко достигаемому при посредстве него решению, являющееся не плодом вялой работы ленивого ума и сонной совести, а остающееся после долгой, внимательной и всесторонней оценки каждого доказательства в отдельности и всех их в совокупности, в связи с личностью и житейской обстановкой обвиняемого. С сомнением надо бороться – и победить его или быть им побежденным так, чтобы, в конце концов, не колеблясь и не смущаясь, сказать решительное слово – «виновен» или «нет»⁹⁷.

Если возникают определенные гносеологические трудности при определении структуры категории «судейское усмотрение», то еще большие трудности возникают при определении его пределов. Проблема состоит, на наш взгляд в выделении количественных и качественных критериев, определяющих «зоны» процессуальной самостоятельности судьи. Такими критериями, представляется, выступают законность, обоснованность и справедливость приговора, которые, как раз, устанавливают границы, пределы судейского усмотрения.

Очевидно, что квинтэссенцию внутреннего убеждения прокурора – государственного обвинителя составляет его уверенность, убежденность в законности, обоснованности и справедливости обвинительного тезиса, отстаивать который прокурор вынужден до конца в силу возложенной на него процессуальной функции. Среди многочисленных новелл УПК РФ как раз следует отметить изменение процессуального статуса государственного обвинителя как по объему его процессуальных полномочий, так и по кругу должностных лиц, уполномоченных поддерживать в суде обвинение.

Так, в соответствии с п. 6 ст. 5 и ч. 4 ст. 37 УПК РФ обвинение в суде от имени государства могут поддерживать не только должностные лица органов прокуратуры, но также дознаватель и следователь. Поэтому здесь уже уместно говорить не об усмотрении прокурора, участвующего в судебном производстве, а об усмотрении государственного обвинителя. В виду этого законодатель наделил прокурора правом поручить поддержание обвинения в суде дознавателю либо следователю, производившему дознание по данному уголовному делу.

Одновременно в УПК РФ ограничен и круг должностных лиц органов прокуратуры, которые могут от имени государства поддерживать в суде обвинение по уголовному делу. Достаточно сказать, что согласно ч. 6 ст. 37 УПК РФ функции государственного обвинителя могут осуществлять только прокурор района, города, их заместители, приравненные к ним прокуроры и вышестоящий прокурор.

Другая новелла заключается в том, что в УПК РФ существенно расширена категория уголовных дел, которые должны рассматриваться судом с обязательным участием государственного обвинителя.

Так, в соответствии со ст. 246 УПК участие государственного обвинителя в судебном разбирательстве уголовных дел публичного и частно - публичного обвинения является обязательным. Если учесть, что уголовное преследование в частном порядке осуществляется лишь по четырем составам преступлений (ч. 2 ст. 20 УПК), то становится очевидным, что подавляющее большинство уголовных дел подлежит судебному рассмотрению с обязательным участием государственного обвинителя⁹⁸.

Новый УПК значительно расширил процессуальные полномочия государственного обвинителя в уголовном процессе, что не могло не сказаться на пределах прокурорского усмотрения в судебном производстве. Свои процессуальные полномочия, несмотря на необходимость защиты корпоративных интересов органов прокуратуры, государственный обвинитель реализует в судебном производстве самостоятельно. В силу этого прокурор, утвердивший обвинительное заключение (обвинительный акт), как и вышестоящий прокурор, не вправе отменить или изменить принятое государственным обвинителем то или иное решение.

К примеру, несогласие государственного обвинителя с ходатайством обвиняемого о применении особого порядка судебного разбирательства исключает возможность постановления судом приговора без проведения судебного разбирательства в полном объеме, и прокурор, утвердивший обвинительное заключение, не вправе изменить данное решение государственного обвинителя.

Процессуальная независимость государственного обвинителя от прокурора выражается и в том, что он в соответствии с ч. 5 ст. 37 УПК не связан с выводами обвинительного заключения (обвинительного акта). Поэтому, если он в ходе судебного разбирательства уголовного дела придет к иному выводу, чем тот, который изложен в обвинительном заключении (обвинительном акте), он вправе полностью или частично отказаться от дальнейшего поддержания обвинения, что автоматически влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части (ч. 7 ст. 246 УПК).

Таким образом, полагаем, закон описывает жестко очерченные зоны процессуальной самостоятельности (усмотрения) прокурора.

В контексте данной проблемы необходимо отдельно остановиться на приказе Генерального прокурора РФ от 3.06.2002 г. № 28 «Об организации работы прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства», который еще до вступления УПК РФ в законную силу запретил прокурорам до особого распоряжения поручать поддержание государственного обвинения в суде дознавателям и следователям. Не отрицая наличия внутренней логики в таком запрете, вместе с тем следует заметить, что Генеральный прокурор РФ не вправе своим приказом ограничить процессуальные полномочия прокурора в уголовном судопроизводстве и тем самым фактически приостановить действие того или иного положения норм УПК РФ. Это как раз тот случай, когда ведомственные нормативные акты вступают в конфликт с федеральным законом, а оплот законности – прокуратура демонстрирует пример неконституционного подхода к нормотворчеству.

Вместе с тем в этом приказе Генеральный прокурор РФ обошел вниманием вопрос относительно должностных лиц органов прокуратуры, которые правомочны поддерживать государственное обвинение в суде. Вследствие этого функции государственного обвинителя в суде сегодня исполняют главным образом помощники прокурора, что противоречит требованиям ч. 6 ст. 37 УПК РФ. Оправдывая такую практику, отдельные представители прокурорского корпуса страны ссылаются на Закон о прокуратуре РФ, в котором помощник прокурора наделен подобными полномочиями, и на п. 31 ст. 5 УПК РФ, где под понятием «прокурор» законодатель подразумевает и помощника прокурора. Действительно, в ст. 36 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» указано, что помощник прокурора, прокурор управления, прокурор отдела могут приносить протест только по делу, в рассмотрении которого они участвовали. А в п. 31 ст. 5 УПК РФ законодатель разъяснил, что под понятием «прокурор» следует подразумевать Генерального прокурора Российской Федерации и подчиненных ему прокуроров, их заместителей и помощников, участвующих в уголовном судопроизводстве. Однако, не взирая на эти предписания закона, полагаем, они не могут служить основой для наделения помощника прокурора полномочиями государственного обвинителя. Очевидно, что ст. 36 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» вступает в противоречие с требованиями ч. 6 ст. 37 УПК РФ, поэтому в соответствии с ч. 1 ст. 7 УПК РФ Закон о прокуратуре РФ в этой части не имеет юридической силы.

Ошибочность позиции сторонников наделения помощника прокурора полномочиями государственного обвинителя заключается в том, что они обосновывают свою позицию, исключительно исходя из текста п. 31 ст. 5 УПК, игнорируя при этом специальную оговорку, которую законодатель закрепил в первом абзаце ст. 5 УПК РФ: «Если не оговорено иное, основные понятия, используемые в настоящем Кодексе, имеют следующее значение…». Иными словами, законодатель говорит, что если в тех или иных нормах УПК то или иное понятие, перечисленное в ст. 5 УПК, использовано в узком или широком смысле, то необходимо его и понимать именно в этом смысле. А, как это видно из содержания ч. 6 ст. 37 УПК РФ, в ней законодатель сделал специальную оговорку относительно понятия «прокурор», которое существенно отличается от той трактовки, которая закреплена в п. 31 ст. 5 УПК РФ. Поэтому прокурор района, города обязан при трактовке понятия «прокурор» применительно к процессуальной фигуре государственного обвинителя руководствоваться не п. 31 ст. 5, а ч. 6 ст. 37 УПК РФ и не вправе поручать поддержание государственного обвинения своему помощнику.⁹⁹

Полагаем, что полномочия государственного обвинителя не вправе осуществлять не только помощники районного, городского прокурора, но и вышестоящих прокуроров, вплоть до помощника (старшего помощника) Генерального прокурора РФ, так как они также не наделены УПК РФ процессуальными полномочиями государственного обвинителя.

Практических работников, конечно, меньше всего волнуют несовершенства юридической техники УПК РФ; прокурору как руководителю учреждения, прежде всего, надо обеспечить бесперебойную работу конвейера под названием «уголовное судопроизводство» и «уголовно-судебный надзор». Поэтому необходимо законодательно наделить помощников прокурора процессуальными полномочиями государственного обвинителя, изменив и соответствующим образом дополнив ст. 37 УПК РФ.

Исходя из этого, полагаем, под усмотрением прокурора следует понимать основанное на достаточной совокупности доказательств внутреннее убеждение прокурора в законности, обоснованности и справедливости выдвинутого в отношении лица обвинения в совершенном преступлении, сформулированного в виде обвинительного утверждения в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Очевидно, что в прокурорском усмотрении просматриваются и объективные, и субъективные компоненты, влияющие, в конечном счете, на процесс принятия процессуального решения в судебном разбирательстве. Объективным элементом в прокурорском усмотрении, на наш взгляд, выступает совокупность доказательств по уголовному делу, обеспечивающая обвинительный тезис и соответственно позицию государственного обвинителя в суде. Субъективным элементом в структуре прокурорского усмотрения выступает внутреннее убеждение прокурора в достаточности обвинительных доказательств. Полагаем, именно оценочная природа большинства уголовно - процессуальных категорий является детерминантой субъективного в структуре прокурорского усмотрения. Это касается и оценки достаточности доказательств, которая в силу неопределенности количественных характеристик формирует субъективный компонент в усмотрении не только прокурора, но и других участников уголовного судопроизводства.

Второй проблемой, тесно связанной с первой, является вопрос о пределах прокурорского усмотрения. Полагаем, что применительно к проблеме участия прокурора в досудебном производстве данную категорию необходимо рассматривать через ее соотношение с пределами доказывания по уголовному делу.

Резюмируя изложенное, можно сделать обоснованный вывод, что именно обвинительное заключение или обвинительный акт в уголовном деле описывают предмет и пределы уголовно – процессуального доказывания, которые как раз и образуют те условные границы, которые мы именуем пределами прокурорского усмотрения в уголовном процессе.

Глава 2. Особенности прокурорского усмотрения при принятии решений на судебных стадиях уголовного процесса

2.1. Понятие и значение процессуального решения прокурора в уголовном судопроизводстве

Проблема прокурорского усмотрения в уголовном судопроизводстве стала весьма актуальной в последнее десятилетие, особенно после того, как законодатель впервые открыто заговорил об этом в УПК РФ, переведя такие категории исключительно морально - этического содержания, как «справедливость», «совесть», «усмотрение», в плоскость уголовно-процессуальных отношений. Этим законодатель, безусловно, подчеркнул важные изменения государственной уголовно-правовой политики в сторону решения социально значимых задач, важных как для личности в отдельности, так общества и государства в целом. Возможно, это - продолжение поиска объективной истины в праве, от которой законодатель, на наш взгляд, слишком преждевременно отказался в действующем уголовно-процессуальном законе, но которая, по-прежнему, незримо присутствует в «духе и букве закона», читается «между строк» УПК РФ. Больше всего в государственном охвате указанных проблем, на наш взгляд, выступает правоприменительное усмотрение должностного лица в уголовно-правовой реализации закона, т. е. в уголовно-процессуальной деятельности. По сути, формой реализации уголовного закона как - раз и является уголовное судопроизводство, а уголовно-процессуальные отношения всегда будут вторичными и возникают, как известно, только на основании уголовно-правовых отношений. Как справедливо отмечает Толкаченко А., «...любая правовая оценка представляет собой соединение объективного и субъективного, решение задач диагностического типа на основе выбора (того или иного усмотрения) из нескольких законных альтернатив».¹⁰⁰

В основании такого усмотрения лежат основы логики и построения умозаключений, которые в принятии решения на основании наших выводов, являются заключительным этапом реализации уголовного и уголовно-процессуального законов. А уголовно-процессуальная деятельность на сегодня является единственной формой реализации уголовного закона. Каждое принятое решение является единичным, своего рода «эксклюзивным» и подлежит субъективной оценке прокурора с точки зрения его законности и социальной справедливости. Эта оценка в правоприменительной деятельности прокурора, по своей сути, всегда являлась проблемной ситуацией в его поисково-познавательной деятельности, так как содержит в себе значительный элемент субъективизма — то, что принято называть «человеческим» фактором, чреватым рисками совершения уголовно-процессуальных ошибок. Поэтому очень важно, в целях недопущения подобных ошибок, определить разумные границы такого усмотрения правоприменителя, разработать четкие критерии его оценки.

С учетом того, что право есть применение одинакового масштаба к неодинаковым людям, а усмотрение – это выбор вариантов решения, что является с точки зрения права законным права законным и справедливым. Выбор – это всегда лучше, чем его отсутствие. Интересным представляется замечание С.Э. Воронина о том, что правильно – не всегда справедливо, поскольку «правильно – это субъективная оценка какого-либо факта безотносительно к другим людям, справедливо – в соотнесении факта с правами и законными интересами граждан».¹⁰¹

Сравнение по закону это – формализация нравственного начала в правовой деятельности и формализация оценки отклонений нравственных основ социальной общности, исходящих не из закона, а из так называемого социального «люфта» - господствующих представлений в обществе о морали и нравственности в конкретной социально-экономической ситуации в стране. Реализация усмотрения — это не только право, но и обязанность должностного лица, от которой он не может уклониться и проявить бездействие. В условиях современного уголовного процесса усмотрение, в идеале, должно являться действительным ограничителем как объективным, так и субъективным; как по содержанию, так и по форме. Оно необходимо в целях решения стоящих перед уголовным и уголовно-процессуальным законами социальных задач. Как известно, право намного шире закона, а у закона есть не только буква, но и идея, которую запрограммировать, алгоримитизировать, «баллировать», «шкалировать» невозможно. Поэтому неслучайно, что законодатель в УПК РФ, когда речь, например, идет об усмотрении прокурора, всегда оперирует абсолютно - неопределенным нормами уголовно-процессуального права (абсолютно - неопределенные диспозиции в структуре правовой нормы), предоставляя самому прокурору (что, на наш взгляд, не совсем правильно) определять границы своего усмотрения в ходе принятия решений в зависимости от конкретной ситуации по уголовному делу. Имеется множество объективных обстоятельств, влияющих на формирование усмотрения. Они напрямую не входят в предмет нашего исследования, иначе пришлось бы говорить обо всем праве и комплексе его проблем в целом, но и умолчать о них невозможно, поскольку они составляют глубинный фундамент настоящей проблемы.

Личность – это фундаментальное понятие, одна из центральных проблем в юриспруденции и психологии, имеющая ярко выраженный междисциплинарный характер. Понятие личности в юриспруденции нередко заимствуется из психологии, трансформируется представителями разных наук, широко использующих его применительно к субъектам различных правоотношений. Характерной чертой употребления данного понятия в юридической литературе часто является более расширенное толкование его содержания (по сравнению с тем, как оно трактуется в психологии), некоторое его смещение к таким понятиям, как "субъект", "лицо", "человек" - участник тех или иных правоотношений. Эту особенность следует иметь в виду юристам в практической работе для того, чтобы правильно ориентироваться в терминах тем людям, кто изучает юридическую психологию, которая, с одной стороны, использует фундаментальные понятия психологии, а с другой - должна учитывать терминологию законодательных актов, подзаконных источников права.

Прокурор, принимающий уголовно-процессуальное решение, безусловно, является личностью, самостоятельно принимающей решение в процессе своей служебной деятельности, обращаясь к тем или иным нормативно-правовым актам в зависимости от своего процессуального положения. Некоторые правовые источники, регламентирующие деятельность, прямо указывают на норму поведения и принятие решения, а некоторые имеют «плавающую» диспозицию, при этом, как правило «плавающая» диспозиция не имеет прямой и конкретной санкции, что и влияет на личное суждение, понимание, выводы и их реализацию конкретным субъектом правоотношений, в каждом конкретном рассматриваемом случае. Иными словами, практически любое должностное лицо, в том числе прокурор, независимо от отрасли и сферы его социальных правоотношений, самостоятельно приходит к тому или иному умозаключению и выводам, опираясь на свое личное субъективное усмотрение, в отношении правоприменения и реализации закона, к какой ответственности привлечь лицо (административная, уголовная или дисциплинарная и так далее), какую меру наказания применить.

А теперь проанализируем механизм принятия решения прокурором — очень важный вопрос для настоящего исследования, от решения которого зависит правильность построения наших логических умозаключений. Любое принятие решения прокурором, на любой стадии уголовного судопроизводства и по любому юридическому факту влечет свое положительное или отрицательное последствие, которое оценивается другими субъектами правоотношений, наделенными только им присущим полномочиям, согласовать или нет, принять или нет, утвердить или нет, пропустить на другую стадию реализации правоотношений, отменить или дополнительно проверить, в зависимости от того, как и каким образом это решение было предоставлено на рассмотрение в последующую инстанцию, на следующую стадию правореализации. Таким образом, последующее решение в правоприменении закона зависит, в том числе, и от субъективных выводов лица рассматривающего, контролирующего или разрешающего то или иное дело (уголовное, административное, гражданское и так далее), в зависимости от его личного (субъективного) суждения и поведения. Результат этого поведенческого акта, зависит от многих факторов:

- социальные факторы (социальное положение, социальный статус, семейное положение, установки и стереотипы личности, профессиональная среда);

- экономические факторы (материальное положение, уровень доходов);

- личностные факторы (возраст, состояния физического здоровья, стаж работы).

Кроме этого, принимаемые решения могут быть объяснены по законам формальной и диалектической логики, которая играет огромную роль в применении норм уголовного права, уголовного процесса, уголовно-исполнительного права и других отраслей права.

Так, внимание и восприятие человека при осмыслении и принятии уголовно-процессуального решения оказывают безусловное влияние на построение мыслительного процесса и выработку конкретных умозаключений при решении той или иной задачи уголовного судопроизводства.

Конечно, проблема принятия решений участниками уголовно-процессуальной деятельности является комплексной, выходящей за рамки только теории уголовно процесса. В зоне пересечения данного вопроса оказываются предметы науки управления и психологии принятия решений, а также административной деятельности. Причем УПК РФ настолько сильно сместил акценты в подходе к процессуальной форме и к процессуальной самостоятельности участников уголовного процесса, что игнорировать комплексный, системный подход в исследовании данной научной проблемы было бы методологически неверно и ошибочно.

Общеизвестно, что вынесение процессуальных решений представляет собой правовой акт, который влечет за собой реализацию правовых предписаний, и тем самым обеспечивается защита прав и законных интересов участников процесса. Решения, выносимые в уголовном судопроизводстве, могут повлечь за собой появление, изменение и прекращение процессуальных отношений. Их роль может сводиться и к подтверждению фактически уже возникших материально-правовых отношений. Это относится, главным образом, к процессуальным актам, содержащим ответы по уголовно-правовым вопросам о наличии преступления, о вине лица и др. В этом случае процессуальное решение подтверждает уголовно-правовые отношения, возникшие между государством и лицом, совершившим преступление. Процессуальные решения, в этом случае, подтверждают наличие обязанности лица, совершившего преступление, нести ответственность за свои действия.

Разрешение вопросов уголовно-процессуального права включает установление наличия (отсутствия) тех или иных фактических обстоятельств, влекущих определенные правовые последствия и решения о действиях, направленных на установление тех или иных обстоятельств или вытекающих из их установления. Таким образом, мы приходим к понятию внутреннего субъективного усмотрения личности, умозаключения по тем или иным юридическим фактам, в той или иной области; в частности, в принятии решения в уголовном судопроизводстве и его реализации.

В исследуемой проблематике такой потребностью является принятие прокурором обоснованного решения. Поэтому, полагаем, прав П.М. Давыдов в том, что «...мотивированность решения представляет собой изложенные в нем с соблюдением правовых норм и логических правил системы доказательств, а также других аргументов и суждений, для подтверждения выводов и решений прокурора. Мотивированность решения в этом случае является выражением, объективизацией его обоснованности». ¹⁰²

Раскрывая природу мотивировки применительно к приговору, Е.А. Матвиенко отмечает: «Заключая в себе анализ и оценку собранных по делу данных, отражая логическую и правовую связь между выводами суда и имеющимися в деле материалами, мотивировка приговора содействует вынесению обоснованного приговора, делает его убедительным, повышает его воспитательное и предупредительное значение... Мотивировке подлежат все выводы, содержащиеся в приговоре. Суд обязан мотивировать как фактическую, так и юридическую стороны обвинительного или оправдательного приговора, приведя те выводы, на основании которых он пришел к выводу о виновности или невиновности в отношении каждого из подсудимых».¹⁰³

Следует уточнить, что в ст. 297 УПК РФ, предъявляющей требования законности, обоснованности и справедливости, вообще не идет речь о мотивированности. В то же время имеется коллизионная норма ч.4 ст.7 УПК РФ, согласно которой определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. В очередной раз, на наш взгляд, законодатель допустил неоправданную подмену понятий, фактически отождествив понятия, не совпадающие ни по объему, ни по содержанию.¹⁰⁴

Механизм принятия уголовно - процессуальных решений может быть рассмотрен в чисто юридическом аспекте, а именно - в плане регулирования правом самого акта правоприменительной деятельности, прав и обязанностей субъектов и т.п., а также в социальном аспекте, что означает рассмотрение того, каким путем, с помощью каких средств правовые требования, нормативные предписания законов и иных юридических актов переводятся в социальное поведение на всех уровнях его действия - общества, коллектива, малой социальной группы, личности.

Решения прокурора в современном уголовном судопроизводстве можно классифицировать по различным основаниям. Так, по функциям или направлениям воздействия можно выделить: 1) решения оценочного характера; 2) решения направляющего (ориентирующего) характера; 3) решения обеспечительного характера.

По стадиям (этапам) уголовного процесса различаются следующие прокурорские решения: 1) первоначальные; 2) промежуточные; 3) итоговые. Например, итоговым решением прокурора в досудебном производстве является утверждение обвинительного заключения, промежуточным - принятие решения о передаче уголовного дела альтернативной подследственности в другой орган предварительного расследования. Общеизвестно, что в орбиту уголовно - процессуальной деятельности ежедневно вовлечены десятки тысяч людей, уголовно-процессуальные отношения между которыми изменчивы, полиметричны и могут носить характер трехсторонних, четырехсторонних и более связей. Представляется очевидным, что прописать и подробно регламентировать все уголовно-процессуальные механизмы принятия решений на всех стадиях уголовного судопроизводства, было бы утопией. Законодатель решает эту проблему иначе - путем диспозитивности, регулируя поведение участников уголовного процесса достаточно тонкими и эффективными инструментами юридической техники, а именно - относительно определенными нормами УПК РФ, устанавливающими весьма условные границы процессуальной самостоятельности субъектов уголовно - процессуальной деятельности (пределы усмотрения). По существу, законодатель предлагает примерную программу, алгоритм поведения при принятии решения, который участник уголовного процесса может выбрать, сообразуясь с принципом диспозитивности и со сложившейся по делу уголовно-процессуальной ситуацией.

Принятие решения прокурором, как акт применения права, проходит три основные стадии: 1) установление и оценка фактических обстоятельств дела; 2) выбор и анализ норм права; 3) собственно решение дела, выраженное в акте применения права. Выделяя эти основные стадии правоприменительной деятельности, большинство исследователей данного вопроса правильно подчеркивают известную условность этого деления в силу единства фактической и юридической сторон правоприменительной деятельности. ¹⁰⁵

Первые две из указанных стадий правоприменительной деятельности носят в значительной степени подготовительный характер. Они дают возможность установить фактические данные, составляющие основу для применения права. Стадии принятия решения как акта применения права, по существу, охватывают те два основных момента (или акта), которые присущи принятию решения в любой области социальной практики. Первый этап - это собирание и оценка информации, которая приводит к выводам о наличии (или отсутствии) определенных фактических обстоятельств. Второй этап - собственно принятие решения о действии на основе обработанной информации. На этом втором этапе имеющаяся информация сопоставляется с нормативными условиями принятия решения и целями, которые должны быть достигнуты решением; затем в рамках конструктивной деятельности, уже после установления всех фактических обстоятельств уголовного дела, участником уголовного процесса непосредственно принимается само решение о действии. При этом не следует забывать, что закон регулирует не только сам механизм принятия уголовно-процессуальных решений, но еще и порядок установления фактических обстоятельств, служащих предпосылкой для принятия данных решений. ¹⁰⁶

Доказывание фактических обстоятельств дела строго регламентируется законом, происходит по жестким правилам, установленным УПК РФ. Поэтому применением уголовно - процессуального права является не только само решение, но и весь процесс установления фактических обстоятельств дела. Это создает необходимые гарантии законности и обоснованности решений. Первые две стадии применения права являются одновременно стадиями подготовки к принятию решения. При этом деятельность прокурора уже в процессе установления фактических обстоятельств дела выступает как государственно-властная деятельность. Поэтому органам прокуратуры в процессе установления фактов предоставлено право совершения властных действий (вызов на допрос, обыск, выемка, осмотр, освидетельствование и другие), дающих возможность обнаружить необходимые по делу доказательства.

На первой стадии принятия решения особое значение приобретает оценка доказательств как деятельность, ведущая к признанию наличия или отсутствия тех или иных обстоятельств, а также оценка этих обстоятельств с точки зрения наличия в них тех признаков, которые указаны в норме права и влекут за собой определенное правовое решение. Оценка доказательств не является самоцелью, она всегда служит принятию соответствующих решений по делу и осуществлению практических действий. Поэтому правильность решения по существу, его законность, обоснованность и справедливость, в значительной мере, зависят от соблюдения закона при оценке доказательств. Очевидно, что оценка доказательств и установленных обстоятельств обусловливает, в конечном итоге, решение правового вопроса. Ввиду того, что оценка доказательств осуществляется по внутреннему убеждению, здесь отсутствуют заранее установленные правила о силе и значении отдельных доказательств. Оценка доказательств, ведущая к установлению обстоятельств по делу (то есть то, что относится к первому акту принятия решения) только в определенных пределах регулируется законом.

Вторая стадия - решение о действии - связана с проявлением такого общего свойства всех решений, как наличие выбора способа действия. При этом выбор решения в любой социальной деятельности должен быть обусловлен целями и задачами деятельности. Таким образом, на данной стадии решения происходит выбор одного из возможных ответов на вопрос о том, «с чем мы имеем дело», что именно установлено, каковы фактические обстоятельства дела. Такого рода выбор делает прокурор, оценивая доказательства и решая вопрос о фактических обстоятельствах дела, в пределах предоставленных ему полномочий. Ответы на эти вопросы влекут за собой выбор нормы, которая применяется к этим фактическим обстоятельствам. Процесс выбора нормы, которая подлежит применению в данной уголовно-процессуальной ситуации, может усложняться в зависимости от того, как отражены в самой норме случае и условия, на которые она рассчитана, является ли ее гипотеза абсолютно или относительно определенной.

В силу особенности предмета правового регулирования большинство норм уголовно-процессуального права носит абсолютно - определенный, императивный характер. В них способ действия, поведение правоприменительного органа определены законодателем категорически. Это означает, что законодатель предписывает тот способ действия, который должен быть избран при наличии указанных в законе фактических обстоятельств. В этих нормах права и обязанности ее адресатов выражены определенно и не предусматривают возможности избрать иное решение, исходя из особенностей данного случая.

Для прокурора, исполняющего императивную норму, не может быть выбора в способе поведения. При наличии определенных фактических обстоятельств они обязаны действовать в соответствии с предписанием нормы. Их задача, в данном случае, состоит в том, чтобы точно, в соответствии с законом установить фактические обстоятельства дела и выбрать ту норму, которая предписывает определенное поведение применительно к установленным обстоятельствам, признакам, т.е., иначе говоря, решить дело в соответствии с предписанием закона. Поэтому вынесение решения в уголовно - процессуальной деятельности предполагает и выбор нормы уголовно-процессуального закона, предусматривающей данный случай, и закрепление этого решения в соответствующем процессуальном акте. Среди императивных норм по характеру содержащихся в них указаний можно выделить: 1) нормы, предписывающие определенные решения, а, следовательно, и обязывающие действовать тем, путем, который выбран законодателем для данных обстоятельств. Так, например, п.14 ч. 2 ст.37 УПК РФ предоставляет право и одновременно обязывает прокурора утверждать обвинительное заключение или обвинительный акт по уголовному делу. В тех случаях, когда в законе указан точный перечень обстоятельств, при которых решение должно быть принято, установление этих обстоятельств определяет и выбор способа действия. Правильность решения зависит от того, насколько точно и объективно установлены эти обстоятельства.

Выбор правильного решения в случае применения нормы с абсолютно определенной гипотезой и диспозицией зависит только от правильного установления тех оснований и условий, которые предусмотрены в законе для данного решения. Например, оправдательный приговор может быть постановлен при наличии одного из оснований, абсолютно определенно указанных в законе (ч.2 ст.302 УПК РФ). В связи с тем, что в ряде норм уголовно-процессуального закона прямо предписаны те действия, которые должны следовать за установлением указанных в законе обстоятельств дела, неизбежно возникает вопрос: включают ли такого рода решения характерный для природы любого решения признак -наличие выбора? Не случайно, что вокруг необходимости и целесообразности выделения в системе принципов уголовного процесса принципа диспозитивности, как раз предполагающего такой выбор, научные споры не утихают до настоящего времени.

По нашему мнению, то обстоятельство, что закон в ряде случаев категорически предписывает, какое именно решение должно быть принято при наличии определенных фактов, не меняет в целом природы решения. Условием важнейших процессуальных решений, например таких, как обвинительный приговор, является подтверждение виновности подсудимого совокупностью исследованных судом доказательств. Альтернатива, на наш взгляд, всегда присутствует в механизме принятия решения прокурором об отказе поддержания государственного обвинения в суде. Согласно ч.7 ст. 246 УПК РФ, если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа. Таким образом, принятие процессуального решения прокурором всегда является актом выбора, правильность которого проверяется совокупностью собранных по делу доказательств. Даже в тех случаях, когда законодатель не предоставляет альтернативы в выборе вариантов поведения в конкретной уголовно - процессуальной ситуации, акт принятия решения в целом не утрачивает свойство выбора, поскольку оно имманентно ему и по своей природе неотделимо от механизма принятия решения по существу дела.

Законность и обоснованность решений прокурора находится в прямой зависимости от полноты, объективности и всесторонности предварительного и судебного следствия, как бы законодатель не хотел отказаться от данного принципа уголовного процесса. Справедливость же, в свою очередь, находится в жесткой прямой зависимости от законности и обоснованности уголовно-процессуальных решений. Очевидно, что социальная справедливость в уголовном судопроизводстве абсолютно недостижима в условиях незаконного и необоснованного решения прокурора. Поэтому информационная насыщенность механизма принятия прокурорского решения, т. е. его обоснованность, и законность, т. е. жесткое соблюдение установленной законом уголовно - процессуальной формы, являются главными залогами будущего справедливого решения по уголовному делу.

Наряду с нормами абсолютно определенными уголовно-процессуальный закон включает и нормы с относительно определенной гипотезой и диспозицией. Эти нормы, регулирующие принятие целого ряда процессуальных решений, дают возможность учесть при принятии решения конкретные обстоятельства данного случая и выбрать применительно к ним один из возможных вариантов решения, перечисленных в законе или вытекающих из закона. К таким, например, нормам относятся пп.10 и 11 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, предоставляющие право прокурору отстранять дознавателя от дальнейшего расследования, если им допущено нарушение закона, и изымать уголовное дело у органа дознания с передачей его следователю. В этой ситуации принятие итогового решения отдано законодателем на «откуп» прокурору, находится в «зоне» его усмотрения. При выборе такого рода решений закон оставляет больший или меньший «люфт» - своеобразный «коридор» для усмотрения лица, принимающего решение. В связи с этим, полагаем, определенный научный интерес вызывает вопрос о влиянии конкретных обстоятельств дела на выбор решения, а также о пределах прокурорского усмотрения при выборе решения и гарантиях, предупреждающих проявление субъективизма в решениях. Следует отметить, что в некоторых нормах права относительно определенная гипотеза сочетается и с относительно определенной диспозицией.

Обычно диспозиция в относительно - определенных нормах выражена не в категорических предписаниях «должен», «обязан», а в предоставлении права, что выражается в норме словами «может», «вправе», «по усмотрению», «в необходимых случаях ( ч.2 ст.275, ст.284, 289 УПК и др.).

К сожалению, УПК РФ изобилует оценочными категориями относительно определенного свойства, которые, на первый взгляд, расширяя границы процессуальной самостоятельности участников уголовного процесса, в информационном плане не дают ничего - ни одного точного указания на вариант их возможного поведения, особенно необходимого на третьей, заключительной стадии принятия решения, когда прокурором принимается окончательное решение по делу, выраженное в акте применения права. В настоящей параграфе нами умышленно не затрагивались социальный и психологический аспекты механизма принятия уголовно - процессуальных решений, так как, полагаем, они являются объектами самостоятельного изучения и находятся за рамками настоящего исследования.

2.2. Особенности принятия прокурорских решений в судебных стадиях уголовного судопроизводства

Особенности прокурорского усмотрения при принятии важнейших уголовно-процессуальных решений в судебном производстве начинают проявляться уже в ходе предварительного слушания. Эта стадия уголовного процесса, успешно заменившая существующую ранее по УПК РСФСР стадию предания суду и распорядительное заседание, по мнению Н.Ю. Луцкой, является своеобразным «фильтром» для недопустимых доказательств, препятствующим их проникновению на дальнейшие судебные стадии.¹⁰⁷

Вокруг предварительного слушания до сих пор не утихают споры ученых-процессуалистов, к какому ряду уголовно-процессуальных явлений, все -таки, стоит его отнести: либо к самостоятельной стадии уголовного процесса, либо к так называемой «субстадии», либо к правовому институту? Не вдаваясь в подробности данной научной дискуссии, которая, очевидно, выходит за рамки нашего диссертационного исследования, рассмотрим предварительное слушание именно как самостоятельную стадию уголовного процесса и подробно исследуем вопросы усмотрения прокурора, появляющиеся в полной мере уже на данной судебной стадии. Это имеет большое значение для того концептуального подхода, выбранного нами в качестве методологической основы в настоящем диссертационном исследовании, так как именно с предварительного слушания, по нашему мнению, возникают первые проблемы прокурорского усмотрения, только уже в судебном производстве.

Полагаем, предмет и пределы прокурорского усмотрения в предварительном слушании тесно связаны с проблемой заявления ходатайств о проведении предварительного слушания. Рассмотрим данное правовое явление более подробно.

Заявление ходатайств о проведении предварительных слушаний во время дополнительного ознакомления стороной с материалами уголовного дела в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 227 УПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 222 УПК РФ прокурор обязан уведомить стороны не только о дате направления дела в суд, но разъяснить им право на заявление ходатайства о проведении предварительного слушания в порядке, установленном главой 15 УПК РФ. Если потерпевший, гражданский истец (ответчик) не заявили ходатайства о направлении им копии указанных процессуальных документов, то они не знают точную дату получения обвиняемым обвинительного заключения (акта) и поэтому не могут своевременно заявить ходатайство о проведении предварительного слушания. Такая же ситуация складывается в случае, если обвиняемый содержится под стражей (ч. 3 ст. 222 УПК РФ).

Следовательно, хотя ранее стороны и имели возможность ознакомиться с материалами уголовного дела (полностью или частично), но в полном объеме ознакомиться с уголовным делом, в т.ч. с обвинительным заключением (актом), они могут лишь после поступления дела в суд. Думается, что такое право на дополнительное ознакомление с материалами уголовного дела может быть предоставлено как обвиняемому и его защитнику, так потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику (в части, касающейся гражданского иска) и их представителям.

Практика показывает, что ходатайства о предоставлении права на дополнительное ознакомление с соответствующими материалами уголовного дела возникает в случаях:

а) если в судебных стадиях будет участвовать новый защитник¹⁰⁸ (как вновь назначенный, так и иное лицо, указанное в ч. 2 ст. 49 УПК РФ)¹⁰⁹;

б) если при подготовке дела к судебному разбирательству произошла замена ранее назначенного для поддержания государственного обвинения прокурора¹¹⁰. Указанная ситуация должна быть «исключительной», т.к. согласно п.п. 1.3, 2 и 4 Приказа Генеральной прокуратуры от 20 ноября 2007 г. №185 Управлению Генеральной прокуратуры по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении дел судами необходимо назначать государственных обвинителей заблаговременно с тем, чтобы обеспечить тщательное изучение ими материалов уголовного дела¹¹¹;

в) если обвиняемый не был надлежащим образом ознакомлен с материалами уголовного дела или не ознакомлен с доказательствами, аргументирующими необходимость разрешения вопроса о мере пресечения, например, замены подписки о невыезде на заключение под стражу, домашний арест или залог.

Ходатайство о проведении предварительного слушания, как известно, является поводом для его проведения. Наряду с поводом, необходимым условием для проведения предварительного слушания является наличие для этого достаточного основания. Правильное толкование понятия «основание проведения предварительного слушания» имеет очень важное значение. Проведение предварительного слушания при отсутствии основания означает серьезный недостаток в деятельности не только судьи, осуществляющего подготовку дела к судебному разбирательству, но прокурора, так как неизбежно влечет за собой необоснованное затягивание сроков рассмотрения, возрастание расходов, связанных с производством по делу, а значит и нарушение принципа процессуальной экономии. Неправильный, необоснованный отказ в проведении предварительного слушания может повлечь за собой не только возникновение оснований для отмены решения суда первой инстанции, но и нарушение прав личности, вовлеченной в сферу уголовно-процессуальной деятельности.

Однако вопрос не только об основаниях проведения предварительного слушания, но и определении самого термина «основание» в юридической литературе освещен не до конца. Законодателем в ч. 2 ст. 229 УПК РФ установлен лишь общий перечень отдельных поводов предварительного слушания (п.п. 1, 4¹) и вопросов (п.п. 2, 3, 5), подлежащих разрешению в рамках этого судебного заседания.

В некоторых работах предпринималась попытка раскрыть содержание данного понятия путем механического перечисления отдельных поводов¹¹². Полагаем, правы Н.В. Жогин и Ф.Н. Фаткуллин в том, что этим самым по существу смешиваются поводы и основания, два процессуальных понятия, каждое из которых, при их своей близости, имеет самостоятельное значение¹¹³.

Авторы ряда работ под основанием проведения предварительного слушания подразумевают: процессуальную ситуацию, когда отсутствуют основания для рассмотрения дела в судебном заседании¹¹⁴; наличие определенных обстоятельств, при которых судья не может ни назначить судебное заседание, ни самостоятельно устранить эти обстоятельства¹¹⁵; наличие препятствий к рассмотрению дела в судебном заседании¹¹⁶; условия не позволяющие назначить судебное заседание (наличие ходатайства стороны об исключении доказательства, при наличии основания для направления уголовного дела прокурору и т.д.)¹¹⁷.

Соотношение перечисленных терминов (основание и повод) следует рассматривать в контексте предмета правового регулирования. Так, «…правовое регулирование выступает в качестве единого механизма, включающего систему правовых средств, при помощи которых обеспечивается регулятивное правовое воздействие на общественные отношения»¹¹⁸. Право влияет на общественные отношения, закрепляя их в правовых институтах «…путем оформления их статики и динамики»¹¹⁹.

Исходя из сказанного и содержания ч. 2 ст. 229 УПК РФ следует, что основанием проведения предварительного слушания являются достаточные данные, свидетельствующие о наличии признаков, обстоятельств, препятствующих назначению судебного разбирательства.

Анализируя это положение, приходим к выводу, что под основаниями проведения предварительного слушания законодатель имеет в виду два неразрывно связанных обстоятельства: наличие данных, свидетельствующих об установлении препятствий к рассмотрению дела по существу, и достаточность данных, на основе которых устанавливается наличие признаков таких препятствий. Таким образом, основания к проведению предварительного слушания характеризуются как с юридической стороны (наличие данных, свидетельствующих об установлении препятствий к рассмотрению дела по существу), так и с фактической (достаточность данных, на основе которых устанавливаются эти препятствия)¹²⁰.

Основание отражает существование того факта, по поводу которого ставится вопрос о необходимости его устранения или разрешения, что возможно только в порядке предварительного слушания. Рассмотрим это более подробно.

1. Основание проведения предварительного слушания обуславливается,

прежде всего, конкретными объективными данными, свидетельствующими о наличии препятствий к рассмотрению дела по существу. Согласно ч. 2 ст. 229 УПК РФ такими данными является необходимость разрешения вопросов: об исключении доказательств (ст. 235 УПК РФ); о возвращении уголовного дела прокурору (ст. 237 УПК РФ); о приостановлении уголовного дела (ст. 238 УПК РФ); о прекращении уголовного дела (ст. 239 УПК РФ). Кроме того, предварительное слушание проводится для разрешения вопросов: о применении мер по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением, или возможной конфискации имущества (ст. 115 УПК РФ); о мере пресечения в виде залога (п. 1 ч. 2 ст. 29 УПК РФ) или заключения под стражу, домашнего ареста (в порядке, предусмотренном ч. 10 ст. 108 и ст. 255 УПК РФ и положениями, указанными в Постановлении №4-П Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 г.).

2. Для того, чтобы основание проведения предварительного слушания было налицо, необязательно иметь вполне достоверный вывод о наличии препятствий к рассмотрению дела по существу. Достаточно, если на это препятствие с определенной степенью вероятности укажут стороны в заявленном ходатайстве (например, об основаниях признания доказательства недопустимым), или у судьи при изучении поступившего уголовного дела возникнет серьезное предположение о наличии таких препятствий, вытекающих из фактических данных, отраженных в процессуальных документах или решениях, принятых в досудебном производстве (например, копия обвинительного заключения не была вручена обвиняемому). При этом у судьи должны отсутствовать полномочия на самостоятельное устранение таких нарушений уголовно-процессуального закона.

Итак, основание, в отличие от поводов, ставит на исследование в предварительном слушании следующие вопросы:

а) существуют ли в действительности факты, указывающие на невозможность назначения судебного разбирательства? В этом отношении основание проведения предварительного слушания выступает как предположительный факт, подлежащий доказыванию для правильного разрешения вопроса об отсутствии препятствий или возможности проведения судебного разбирательства (предмет доказывания);

б) так как предмет доказывания выясняется с помощью доказательств, то рассматриваемое понятие отвечает и на другой вопрос: имеются ли доказательства, которые устанавливают факты, позволяющие предположить с определенной вероятностью существования препятствия к проведению судебного разбирательства? С этой стороны основание проведения предварительного слушания выражает собой пределы доказывания на предварительном слушании, и в целом – в стадии подготовки и назначения судебного разбирательства.

2. Если совокупность имеющихся доказательств приводит к обоснованному выводу о наличии препятствия к проведению судебного разбирательства, то такое предположение является правовой (процессуальной) предпосылкой для назначения предварительного слушания. Если такой совокупности имеющихся доказательств недостаточно, то такое предположение послужит правовой (процессуальной) предпосылкой для перехода дела в другую стадию, т.е. в стадию судебного разбирательства.

Таким образом, правовым основанием проведения предварительного слушания следует считать совокупность достаточных данных, свидетельствующих о наличии обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела по существу, и обосновывающих необходимость проведения предварительного судебного заседания с участием сторон, на котором выявленные препятствия должны быть устранены или приняты соответствующие меры по их устранению. Уголовно-процессуальной формой правового основания является вынесенное судьей постановление о назначении предварительного слушания, которое, на наш взгляд, и образует процессуальные границы усмотрения прокурора в предварительном слушании.

Виды оснований проведения предварительного слушания. Классификация оснований проведения предварительного слушания представляет собой возможность их разграничения по отдельным группам в силу имеющихся у них особенностей. При этом одно и то же основание, в зависимости от рассматриваемых характеристик, может быть отнесено к различным группам. Весьма актуальным, по нашему мнению, является разделение оснований на следующие группы:

1. По форме закрепления в УПК РФ: 1) напрямую закрепленные в ч. 2 ст. 229 УПК РФ (наличие достаточных данных в ходатайстве об исключении доказательств; наличие оснований для направления дела прокурору; в ходатайстве стороны о проведении судебного разбирательства в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ); 2) закрепленные в иных статьях главы 34 УПК РФ (в ходатайстве о вызове дополнительного свидетеля – ч. 3 ст. 235); 3) не закрепленные в главе 34 УПК РФ, но разрешение таких вопросов возможно только в порядке предварительного слушания (наличие достаточных данных, обосновывающих необходимость разрешения вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста или о продлении их сроков¹²¹, а с 2007 г. еще и залога).

2. В зависимости от инициирующего субъекта, установившего необходимость проведения предварительного слушания: 1) по собственной инициативе судьи на основании выводов, к которым он приходит при изучении материалов поступившего уголовного дела (ст. 237 УПК РФ - необходимость возвращения уголовного дела прокурору) – проводилось в 79,9% от всех предварительных слушаний; 2) по инициативе стороны (20,1%)- при заявлении ходатайства, содержащего основание проведения предварительного слушания (в ходатайствах об исключении доказательства - п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ, о рассмотрении дела судом присяжных - п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК РФ).

3. По кругу лиц, правомочных заявлять ходатайства, в которых содержатся данные, свидетельствующие о наличии основания проведения предварительного слушания: 1) только обвиняемый (заявить ходатайство о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей); 2) только должностные лица, уполномоченные осуществлять уголовное преследование (прокурор вправе возбудить перед судом ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении этого срока); 3) только сторона обвинения: прокурор, потерпевший, гражданский истец и их представители (ходатайство о принятии мер по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением, либо возможной конфискации имущества); 4) вправе заявить как сторона обвинения, так и сторона защиты (ходатайство об исключении доказательств).

4. По времени, когда были заявлены ходатайства, в которых содержатся данные, свидетельствующие о наличии основания для проведения предварительного слушания: 1) после ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 229 УПК РФ); 2) после направления уголовного дела с обвинительным заключением (актом) в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии указанных процессуальных документов (ч. 3 ст. 229 УПК РФ)¹²²; 3) во время рассмотрения прокурором уголовного дела, поступившего к нему с обвинительным заключением (актом); 4) судье в стадии подготовки и назначения судебного разбирательства, и в случае удовлетворения ходатайства о предоставлении стороне дополнительного времени для ознакомления с материалами уголовного дела - ч. 3 ст. 227 УПК РФ.

5. По кругу лиц, в отношении которых рассматриваются заявленные ходатайства, содержащие данные, свидетельствующие о необходимости проведения предварительного слушания: 1) только определенной категории лиц: (например, только в отношении несовершеннолетних обвиняемых – возможность прекращения уголовного дела в связи с применением принудительной меры воспитательного воздействия - ч. 3 ст. 427 УПК РФ); 2) только в отношении обвиняемого (необходимость заключения под стражу, избрания залога, домашнего ареста, наложения ареста на имущество, как меры, необходимой для обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлением); 3) в отношении всех участников (совершеннолетние и несовершеннолетние – необходимость исключения доказательства).

6. В зависимости от характера вопросов, решаемых на предварительном слушании: 1) решение вопроса о дальнейшем движении дела (прекращении, приостановлении или направлении его прокурору). В данном случае разрешению подлежит принципиальный вопрос о возможности судебного разбирательства; 2) несогласие стороны защиты с обвинением (например, по вопросу об исключении недопустимых доказательств; о приобщении и истребовании дополнительных доказательств). Такое основание имеет отношение исключительно к объему доказательственного материала, который предстоит исследовать в судебном разбирательстве, и не ставит под сомнение саму необходимость и возможность его проведения; 3) основания, свидетельствующие, что стороной обвинения допущены отдельные нарушения или серьезные ошибки на досудебных стадиях (решение вопроса о направлении дела прокурору); 4) решение вопроса о выборе формы предстоящего судебного разбирательства (о рассмотрении судом присяжных, «которое необходимо для «запуска» сложнейшего механизма судопроизводства с участием присяжных заседателей»¹²³).

7. По характеру оснований проведения предварительного слушания¹²⁴: 1) носят процедурно-правовой характер (необходимость решения вопроса о направлении уголовного дела прокурору, о рассмотрении дела судом присяжных); 2) основания, связанные с доказательственно-правовым значением тех вопросов, которые необходимо разрешить суду (наличие данных о признании доказательств недопустимыми, наличие оснований для прекращения уголовного дела).

8. Основания предварительного слушания, устанавливающие препятствия проведению судебного разбирательства, в зависимости от порядка их разрешения: 1) непосредственно судьей на предварительном слушании (приобщение к делу новых доказательств, признание их недопустимыми, избрание или продление меры пресечения в виде заключения под стражу); 2) для устранения которых необходимо направить уголовное дело прокурору (ст. 237 УПК РФ).

Полагаем, что предложенная классификация, основанная на неоднородности оснований проведения предварительного слушания, имеет скорее теоретическое, нежели практическое значение.

Представляется, что наиболее важное значение для практики имеет проблема разграничения оснований проведения предварительного слушания по способу их закрепления: 1) основания, закрепленные в ч. 2 ст. 229 УПК РФ; 2) основания, закрепленные в иных правовых актах; 3) основания - наличие достаточных данных, свидетельствующих о необходимости рассмотрения отдельных вопросов, разрешение которых невозможно вне проведения предварительного слушания.

К первой группе относятся достаточные данные, свидетельствующие: о недопустимости доказательства - п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ; о необходимости направления уголовного дела прокурору - п. 2 ч. 2 ст. 229 УПК РФ; о наличии оснований для приостановления или прекращения уголовного дела - п. 3 ч. 2 ст. 229 УПК РФ; о наличии оснований для проведения судебного разбирательства в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ - п. 4.1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ; о желании обвиняемого на рассмотрение дела судом с участием присяжных заседателей - п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК РФ.

Вторая группа оснований проведения предварительного слушания, установленная судьей, включает в себя достаточные данные, свидетельствующие о необходимости разрешения вопросов: о мере пресечения (см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 г. № 4-П, п. 1 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), о мерах по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества (ст. 230 УПК РФ).

Третья группа оснований определяется нами по результатам обобщения судебной практики районных судов г. Хабаровска. Так, возникает необходимость проведения предварительного слушания в каждом случае, когда следователь ненадлежащим образом разъяснит положение, предусмотренное ч. 5 ст. 247 УПК РФ, а обвиняемый не укажет, каким именно правом он желает воспользоваться. На практике такое предварительное слушание может быть проведено для «разрешения вопроса о составе суда, который будет рассматривать дело по существу»¹²⁵.

Следует отметить, что на момент поступления уголовного дела в суд не всегда можно однозначно определить основание проведения предварительного слушания. Анализ изученной судебной практики показывает, что по отдельным уголовным делам перед прокурором и судьей возникала необходимость рассмотрения сразу нескольких вопросов.

Например, необходимость разрешения вопроса о мере пресечения в виде заключения под стражу возникала при наличии иных оснований проведения предварительного слушания (в 17,6% случаев), таких как направление уголовного дела прокурору (11,0%), прекращении уголовного дела (6,2%) и, особенно, о признании доказательств недопустимыми (0,4%). Уточним, что, как показывает практика, до начала судебного разбирательства участники уголовного дела вообще крайне редко пользуются предоставленным им правом на заявление ходатайства об исключении доказательства как недопустимого. Причинами такого положения можно считать: 1) недостаточно внимательное изучение сторонами материалов уголовного дела по завершению досудебного производства; 2) недостаточную активность суда при изучении поступившего дела по выявлению нарушений, допущенных в ходе досудебного производства по вопросам рассмотрения и заявления ходатайств о признании доказательства недопустимым; 3) определенную сложность процесса доказывания недопустимости доказательств в ходе предварительного слушания; 4) существует опасность, что у судьи, проводившего предварительное слушание, по его итогами возникнет мнение, способное предрешить его позицию при рассмотрении уголовного дела по существу; 5) процедура проведения предварительного слушания по основанию исключения доказательства не способствует процессуальной экономии, так как ч. 7 ст. 235 УПК РФ и положения, указанные в определении Конституционного Суда РФ от 12 июля 2005 г. № 323-О¹²⁶, допускают повторность рассмотрения вопроса о допустимости этого же доказательства в судебном разбирательстве.

В каждом из изученных нами случаев сторона обвинения возражала по сути внесенного ходатайства, не признавая его законным и обоснованным, настаивая на решении этого вопроса непосредственно судом. В подавляющем большинстве названных случаев суд либо частично удовлетворял данные ходатайства (14,4%), либо значительно чаще (85,6%) отказывал в их удовлетворении. Полагаем, что сторона защиты постепенно теряет веру в эффективность и продуктивность предварительных слушаний, оставляя за собой право - обратиться к вопросу об исключении доказательства непосредственно в судебном разбирательстве.

Наличие достаточных данных о необходимости истребования дополнительных доказательств по ходатайству стороны защиты (ч. 7 ст. 234 УПК РФ). Законодателем остался недостаточно разрешенным вопрос о том, может ли необходимость истребования дополнительных доказательств, отраженная в ходатайстве стороны защиты, предусмотренном ч. 7 ст. 234 УПК РФ, считаться самостоятельным основанием проведения предварительного слушания. Это обусловило разные точки зрения процессуалистов по данному вопросу.

Одни ученые считают, что такое ходатайство¹²⁷ служит самостоятельным основанием проведения предварительного слушания, т.к. согласно п. 4 ст. 228 УПК РФ, все заявленные ходатайства по поступившему в суд уголовному делу подлежат выяснению¹²⁸. Другие процессуалисты утверждают, что такое ходатайство не может служить самостоятельным основанием проведения предварительного слушания¹²⁹.

Полагаем, что не права первая группа авторов, т.к. не все заявленные ходатайства об истребовании доказательств могут послужить поводом для назначения предварительного слушания. Часть из них разрешается единолично судьей при подготовке дела к судебному разбирательству. Например, при разрешении вопроса о направлении запроса нет необходимости проводить предварительное слушание, что, в свою очередь, согласуется с положениями, закрепленными во Временных инструкциях по делопроизводству в районном или краевом судах. Ранее на это указывалось в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. №5«О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту».

Полагаем, что с ходатайством об истребовании дополнительных доказательств может обратиться любой участник уголовного процесса, имеющий в данном деле собственный или представляемый интерес. Большинство процессуалистов утверждают, что при заявлении таких ходатайств, предпочтение отдается стороне защиты, т.к. сторона обвинения уже имела полную возможность собрать все необходимые доказательства в ходе предварительного расследования, используя для этого весь арсенал следственных действий и мер процессуального принуждения¹³⁰.

Необходимо отметить, что, к сожалению, предложения ученых о расширении прав стороны защиты за счет допустимости проведения альтернативного адвокатского расследования не были восприняты и закреплены законодателем в УПК РФ¹³¹.

Действующая редакция ч. 3 ст. 227 УПК РФ свидетельствует о праве судьи при наличии соответствующей просьбы стороны (как защиты, так и обвинения) предоставить ей возможность дополнительного ознакомления с материалами уголовного дела. Закон не запрещает прокурору (назначенному для поддержания обвинения), потерпевшему или гражданскому истцу (или их новым представителям) по результатам ознакомления заявить ходатайства об истребовании дополнительных доказательств. Конституционный Суд РФ в определении от 4 декабря 2003 г. №446-О существенно расширил круг лиц, участвующих в качестве представителей потерпевшего и гражданского истца, а ч. 1 ст. 45 УПК РФ не запрещает судье на этом этапе производства разрешать вопрос об их замене при наличии соответствующего ходатайства.

Поэтому мы солидарны с Н.Н. Ковтуном и А.А. Юнусовым, которые предлагают закрепить в ч. 7 ст. 234 УПК РФ право стороны обвинения на заявление ходатайств о приобщении к делу новых доказательств, и, тем самым, обеспечить равенство прав сторон на предоставление и исследование доказательств в рамках последующего судебного разбирательства¹³².

Положения глава 34 УПК РФ не запрещает сторонам заявлять ходатайства об истребовании или приобщении к материалам дела новых доказательств в ходе предварительных слушаний, проводимых для разрешения вопросов о признании доказательства недопустимым, о направлении уголовного дела прокурору, о приостановлении или прекращение производства по уголовному делу.

Следует обратить внимание на то, что сторонами могут быть заявлены две различные группы ходатайств: об «истребовании дополнительных доказательств» и о «приобщении к материалам уголовного дела представленных дополнительных документов». Ходатайство об истребовании дополнительных доказательств представляет собой просьбу заинтересованного лица о проведении отдельных процессуальных (например, направить запрос в соответствующую организацию) или следственных действий (например, допрос дополнительного свидетеля) с целью получения определенной информации и приобщении ее в качестве доказательства к материалам уголовного дела.

Рассматривая поступившие ходатайства об истребовании или приобщении к материалам дела новых доказательств, судья вправе вызвать для объяснения лицо (или его представителя), заявившего ходатайство для разъяснения его обоснованности или представления документов, подтверждающих обоснованность ходатайства.

Практика последних лет свидетельствует, что с ходатайствами об истребовании или приобщении дополнительных доказательств на предварительных слушаниях в равной степени обращаются как прокурор, так и обвиняемый и (или) его защитник. Чаще всего прокурор обращается с ходатайствами о приобщении к делу копий приговоров, вынесенных по другим уголовным делам, совершенным этим же обвиняемым¹³³. Защитник и обвиняемый заявляют указанные ходатайства для подтверждения ими нарушений уголовно-процессуального закона, допущенными органами предварительного расследования. Например, для подтверждения факта несвоевременности вручения копии обвинительного заключения – соответствующий запрос в СИЗО¹³⁴, для подтверждения наличия заболевания обвиняемого или его родственников¹³⁵ - запрос в медицинские учреждения, или запросы - для приобщения к делу характеристик с места работы или жительства¹³⁶, для обозрения в суде копии постановления о снятии судимости¹³⁷ и т.п.

Следовательно, на предварительных слушаниях, проводимых по иным основаниям, необходимость разрешения вопроса о приобщении к уголовному делу новых доказательств может возникнуть в следующих ситуациях: 1) при наличии такого ходатайства, заявленного стороной в стадии подготовки и назначения судебного разбирательства; 2) при наличии ходатайства, не рассмотренного следователем, дознавателем в ходе предварительного расследования, и оставленного без внимания прокурором при утверждении обвинительного заключения (акта). Такие ходатайства могут поступить в суд вместе с уголовным делом от прокурора, либо дополнительно переданы или отправлены по почте непосредственно в суд; 3) при наличии необходимости проведения дополнительного процессуального или следственного действия в судебном заседании, связанного с разрешением вопросов об исключении доказательств или иных вопросов, послуживших основанием проведения предварительного слушания.

Наличие достаточных данных, указывающих на необходимость вызова дополнительных лиц для дачи показаний в качестве свидетелей (ч. 8 ст. 234 УПК РФ). Часть 8 ст. 234 УПК РФ закрепляет право сторон на заявление ходатайства о вызове в качестве свидетелей дополнительных лиц.

Вместе с тем, в УПК РФ надлежащим образом не закреплено процессуальное положение лица, в отношении которого прекращено уголовное преследование, в случае если возникает необходимость вызвать для дачи дополнительных показаний по следственным действиям, ранее проведенным с его участием. Согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ такой субъект может быть вызван и допрошен только в качестве свидетеля.

На предварительном слушании данное лицо не является обвиняемым и поэтому не имеет комплекса прав, которым тот наделяется в соответствии с законом. Это лицо не может быть свидетелем по «чужому» теперь для него делу, поскольку оно ранее было заинтересовано в его исходе. Это обстоятельство существенно ограничивает и пределы прокурорского усмотрения в предварительно слушании, так как суть работы государственного обвинителя в суде как - раз и состоит в отстаивании им обвинительного тезиса, сформулированного в обвинительном заключении или акте, о чем пока речь на данной стадии не идет.

Наличие достаточных данных, свидетельствующих о необходимости возвращения уголовного дела прокурору (п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ).

Предварительное слушание по данному основанию – это наличие достаточных данных, свидетельствующих о необходимости возвращения уголовного дела прокурору (п. 2 ч. 2 ст. 229 УПК РФ), может проводиться как при наличии ходатайства, заявленного одной из сторон, так и по собственной инициативе судьи (при наличии данных, установленных им по результатам изучения материалов поступившего уголовного дела).

Анализ изученной нами судебной практики показывает, что предварительные слушания, по анализируемому основанию проводились в 15,5% от их общего количества. Этот вопрос так же рассматривался судом на предварительных слушаниях, проводимых и по другим основаниям.

Инициаторами возвращения уголовных дел прокурору с предварительных слушаний явились: в 77,2% - судья; в 10,5% - обвиняемый (1 ходатайство заявлено при ознакомлении с материалами уголовного дела, 5 - при передаче дела в суд); защитник - 10,5% (2 ходатайства заявлены при ознакомлении с материалами уголовного дела, 2 - при передаче дела в суд, 1 - непосредственно судье, на этапе изучения им уголовного дела). По результатам исследования, проведенного С. Бурмагиным, инициатором возвращения уголовных дел прокурору явились: в 56,2% - суд; в 40,4%- прокурор; в 2,3%- защитник; в 1,2%- другие участники процесса¹³⁸.

Выборочный анализ материалов уголовных дел показал, что предварительные слушания по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 2 ст. 229 УПК РФ, могут проводиться как для разрешения одного из вопросов, перечисленных в п.п. 1-5 ч. 1 ст. 237 УПК РФ (в 63,2% случаях), так и нескольких, в том числе по основаниям: п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 237 УПК РФ (14,0%); п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 237 УПК РФ (7,0%); п.п. 2, 5 ч. 1 ст. 237 УПК РФ (7,0%); п.п. 1, 2, 5 ч. 1 ст. 237 УПК РФ (8,8%).

Изучение вопроса о нарушениях обвинительного заключения (акта), показывает, что большинство процессуалистов¹³⁹ разделяют их на две основные группы, к которым относятся: непосредственное нарушение требований закона при составлении обвинительного заключения (акта) и иные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе предварительного расследования.

Другие ученые, уточняя вид нарушений, полагают, что таковыми могут быть: несоответствие обвинительного заключения (акта) требованиям ст. 220 (225) УПК РФ¹⁴⁰; нарушения только уголовно-процессуального закона¹⁴¹; любые нарушения как уголовно-процессуального, так и уголовного закона, препятствующие рассмотрению дела, исключающие возможность постановления судом приговора или принятия иного решения¹⁴².

По мнению А.И. Ткачева, все нарушения обвинительного заключения можно объединить в следующие группы: связанные с изложением содержания доказательств; связанные с указанием данных о личности обвиняемого; связанные с указанием иных данных; связанные с изложением обвинения в обвинительном заключении¹⁴³.

Считаем, что правы все авторы, т.к. УПК РФ не только не содержит исчерпывающий, но и вообще какой-либо перечень нарушений обвинительного заключения (акта), служащий основанием для возращения уголовного дела прокурору. Следовательно, п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ подлежит расширительному толкованию в части перечня оснований для направления уголовного дела прокурору, но только при соблюдении условия, если возращение дела прокурору не связано с восполнением неполноты произведенного расследования¹⁴⁴. Такие нарушения уголовно-процессуального закона признаются существенными, если допущены они в досудебном производстве и не могут быть устранены в судебном заседании.

Практика последнего времени показала, что нарушения, допущенные при составлении обвинительного заключения (акта) можно объединить в следующие группы:

1) нарушения, связанные с изложением в обвинительном заключении

(акте) информации о месте¹⁴⁵, времени¹⁴⁶ и мотивах¹⁴⁷ совершения преступлении, или наличие указанных противоречий в обвинительном заключении и постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого¹⁴⁸;

2) нарушения, связанные с указанием данных о личности обвиняемого (фамилии, имени и отчества; информации о месте и времени нахождения, о прошлых судимостях, не указан состав семьи) или указаны неверные сведения¹⁴⁹;

3) нарушения, связанные с указанием в обвинительном заключении (акте) данных о других участниках: о потерпевшем, гражданском истце, гражданском ответчике, законном представителе обвиняемого¹⁵⁰; не содержится списков лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, со стороны защиты или обвинения, либо в него включены не все лица¹⁵¹;

4) нарушения, связанные с изложением обвинения: в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого или в обвинительном заключении (акте) не раскрыто существо обвинения; отсутствует юридическая формулировка обвинения, содержащая квалификацию данного деяния; не указана статья УК РФ (часть или пункт), конкретные действия обвиняемого¹⁵²; отсутствие ссылки на смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, тома и листы дела¹⁵³; отсутствие данных о характере или размере вреда, причиненного преступлением, если он охватывается уголовно-правовой квалификацией¹⁵⁴; при совершении нескольких преступлений не дана правовая оценка каждому из них; не указаны действия пособников при совершении преступления¹⁵⁵; имеются противоречия в изложении существа обвинений, предъявляемых разным лицам, обвиняемым в совершении одно и того же преступления (в части места, времени и способов и иных отдельных обстоятельств совершения единого преступления)¹⁵⁶; формулировка обвинения, данная в обвинительном заключении, существенно отличается от предъявленного обвинения¹⁵⁷;

5) нарушения процессуального порядка окончания досудебного производства: обвинительное заключение (акт) составлено лицом, не уполномоченным на то законом или подлежащим отводу¹⁵⁸; не подписано следователем (дознавателем)¹⁵⁹; нет утверждения руководителя следственного органа (начальника органа дознания); не утверждено прокурором¹⁶⁰ или утверждено прокурором, в компетенцию которого это не входило¹⁶¹; составлено после предусмотренного срока расследования дела¹⁶²;

6) нарушения, связанные с изложением содержания доказательств: имеются неподтвержденные в установленном порядке исправления и дописки¹⁶³; если обвинительное заключение (акт) не включают в себя перечень доказательств, подтверждающих обвинение, или перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты¹⁶⁴. Если по делу привлечено несколько обвиняемых, то перечень указанных доказательств должен быть приведен отдельно по каждому обвиняемому и эпизоду.

Для наиболее полной реализации положений п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №1 от 5 марта 2004 г.¹⁶⁵, обязывающего судью возвращать уголовного дело прокурору в случае, если обвинительное заключение (акт) содержит только перечень обвинительных доказательств, но не включает в себя краткое их содержание, полагаем необходимым:

- внести изменение в ст. 220 УПК РФ, дополнив ее частью 2.1 следующего содержания: «2.1. Перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты или обвинения, должен включать в себя не только ссылку на источники доказательств, но и приведение в обвинительном заключении краткого содержания доказательств».

- внести изменение в ст. 225 УПК РФ, дополнив ее частью 2.1 следующего содержания: «2.1. Перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты или обвинения, должен включать в себя не только ссылку на источники доказательств, но и приведение в обвинительном акте краткого содержания доказательств. Если делу привлечено несколько обвиняемых, то перечень указанных доказательств должен быть приведен в отдельности по каждому обвиняемому и по каждому эпизоду»;

7) нарушения, связанные с указанием иных данных: не указана избранная обвиняемому мера пресечения¹⁶⁶; при предъявлении обвинения допущены нарушения требований ст. 171 УПК РФ (не указаны статья УК РФ, часть или пункт статьи, конкретные действия обвиняемого, либо при совершении нескольких преступлений не дана правовая оценка каждому из них); если в материалах дела, поступивших в суд, не содержится сведений об уведомлении потерпевшего об окончании предварительного следствия и направления дела в суд; не приобщена справка о движении уголовного дела и о месте нахождения обвиняемого; материалы предварительного расследования подготовлены ненадлежащим должностным лицом, и поэтому все уголовное дело не имеет юридической силы, что также делает невозможным предстоящее судебное разбирательство; отсутствует подпись следователя под текстом постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого¹⁶⁷; в деле отсутствует постановление о выделении уголовного дела в отдельное производство в отношении неустановленного лица¹⁶⁸; дата утверждения прокурором дела отсутствует либо предшествует времени составления обвинительного заключения.

Перечисленные уголовно – процессуальные проблемы, конечно же, отнюдь не исчерпывают весь спектр вопросов, который надлежит решать прокурору вместе с судьей на предварительном слушании. За рамками нашего исследования остались, например, проблемы, связанные с решением на данной стадии вопросов применения принудительных мер медицинского характера, а также прекращения и приостановления уголовного дела. Тем не менее, представляется, впервые в научной литературе нам удалось столь глубоко затронуть вопросы прокурорского усмотрения, возникающие уже на этой первой судебной стадии, которые существенно проливают свет на прокурорское усмотрение не только на предварительном слушании, но и в дальнейшем судебном разбирательстве, а также в апелляционном производстве. А теперь, следуя логике научного изложения, рассмотрим особенности прокурорского усмотрения в апелляционном производстве, которые в силу специфических изменений, произошедших в данном судебном производстве в последнее время, заслуживает особого внимания в рамках нашего научного исследования. О каких изменениях здесь идет речь, прежде всего?

Это – те самые изменения, внесенные еще в 2003 году в ч.2 ст.360 УПК РФ, которые, на наш взгляд, чрезмерно расширили ревизионное начало в апелляционном производстве, существенно ограничив тем самым личный интерес в угоду интересу публичному. Законодатель фактически утвердил неограниченное расширение полномочий суда апелляционной инстанции, полностью сведя на нет диспозитивное начало апелляции, отдав на усмотрение судьи важнейшие вопросы, напрямую затрагивающие интересы всех участников уголовного судопроизводства. При этом в апелляционном производстве создались объективные предпосылки для возникновения конфликта между судейским и прокурорским усмотрением, что неизбежно сказывается на качестве принятых впоследствии уголовно-процессуальных решений по делу. Попытаемся разобраться в природе данного конфликта.

Итак, в соответствии с уголовно-процессуальным законом личная инициатива учитывается только при подаче жалобы и ее отзыве, а также внесении представления прокурором. Во всем остальном пределы прав суда ничем не ограничены, в том числе усмотрением прокурора.

Как известно, ч. 2 ст.360 УПК РФ предусматривает, что в случае установления обстоятельств, касающихся интересов других лиц, которые были осуждены или оправданы по этому же уголовному делу и в отношении которых жалоба или представление прокурора не были поданы, уголовное дело должно быть проверено и в отношении указанных лиц. Несмотря на то, что подобная формулировка выглядит как апелляция в защиту лица, она обязывает суд в любом случае проводить полную ревизию дела. Данная новелла, на наш взгляд, значительно усиливает в апелляционном производстве роль прокурора, который достаточно часто на практике выступает инициатором такой ревизии уголовного дела.

Как известно, особенностью апелляционного рассмотрения дела является проведение проверки специфическим способом — путем повторного рассмотрения дела. При этом, если пределы пересмотра не ограничивать доводами жалобы, суд обязан пересмотреть дело в полном объеме, непосредственно исследовать все доказательства, как бывшие предметом исследования в суде первой инстанции, так и вновь представленные, поскольку только в результате этого можно сделать вывод об отсутствии нарушений прав и законных интересов осужденных при рассмотрении дела судом первой инстанции.

В этой связи совершенно теряет смысл содержание ч. 2 ст. 360 УПК РФ, в соответствии с которой суд, рассматривающий уголовное дело в апелляционном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано.

Законодатель в одной части статьи изложил два взаимоисключающих принципа определения пределов апелляционного рассмотрения дела, что вряд ли можно признать обоснованным. В связи с новой редакцией ч. 2 ст. 360 УПК РФ не совсем понятны жесткие требования, которые предъявляются законодателем к содержанию апелляционной жалобы и представления. Если при наличии жалобы или представления дело будет пересмотрено в полном объеме в ¹⁶⁹ревизионном порядке, то неясно, какую правовую нагрузку несут требования п. 4 ст. 363 УПК РФ о мотивировке доводов, изложенных в жалобе и представлении, а также о подтверждении их доказательствами.¹

В тесной взаимосвязи с принципом ограничения пределов апелляционного рассмотрения доводами жалобы и представления, являвшимся до последних изменений одним из основных, находится правило non reformatio in pejus («запрета поворота к худшему»), законодательно закрепленное в ч. 2 ст. 369 УПК РФ. В теории уголовного процесса под запретом поворота к худшему понимается недопустимость ухудшения положения осужденного, оправданного (в сравнении с приговором) в результате принесения жалобы на приговор осужденным, оправданным, их защитниками, законным представителем.¹⁷⁰

У стороны, неудовлетворенной приговором суда первой инстанции, не должно быть опасений, что в результате обжалования вторая инстанция ухудшит ее положение. Как справедливо заметили И. Юхо и С. Курылев, «это правило обеспечивает стороне уверенность, что решение, вынесенное в ее пользу, не будет отменено по ее жалобе и тем самым гарантирует на деле право на подачу жалобы».¹⁷¹ Существование данного правила является одной из важнейших гарантий права на апелляционное обжалование.

Таким образом, апелляционное производство возбуждается в том случае, если апелляционная жалоба подана лицом, наделенным правом ее принесения, или если внесено представление прокурора, выражающее несогласие с приговором либо постановлением суда первой инстанции.

Исследования, проведенные нами, показали, что все конфликты между судейским и прокурорским усмотрением в апелляционном производстве возникают в связи с содержанием вносимого прокурором представления. Статьей 363 УПК РФ определены достаточно конкретные требования, предъявляемые к представлению прокурора. Полагаем, данные требования закона излишне жестки.

Во-первых, этим существенно ущемляется право граждан на свободу обжалования судебных решений. Во - вторых, данные требования, по нашему мнению, сужают «зону» процессуальной самостоятельности прокурора, принимающего решение о возбуждении апелляционного производства. Несмотря на проводимую в настоящее время масштабную унификацию уголовного процесса, акты прокурорского реагирования до сих пор не имеют четких процессуальных реквизитов. Следовательно, с определенной долей условности положения ст. 363 УПК РФ можно рассматривать как попытку законодателя облечь прокурорские акты в процессуальную форму, хотя бы применительно к апелляционному производству.

Очевидно, что наиболее существенным в представлении является пункт, где изложены требования прокурора. Именно данный пункт в основном определяет пределы рассмотрения дела апелляционной инстанцией, с которыми может не согласиться судья, который в таком случае оставит представление без удовлетворения.

Однако некоторые из установленных законом требований к содержанию представления или жалобы все же ограничивают права граждан. Прежде всего, это относится к указанию, содержащемуся в п. 4 ч. 1 ст. 363 УПК РФ, о необходимости предоставления доказательств, обосновывающих изложенные в представлении или жалобе требования. Как известно, все уголовные дела, по которым возможно апелляционное обжалование, рассматриваются мировыми судьями, и в их структуре большую часть составляют дела частного обвинения. В их рассмотрении, как правило, защитник не участвует, поэтому участникам процесса правовая помощь не оказывается. Если для представления прокурора данная норма – не помеха, то в отношении жалобы граждан весьма часто возникают серьезные проблемы правого характера, так как соблюдение требований, предъявляемых к жалобе, предполагает наличие хотя бы минимальных знаний в области уголовного права и процесса, каковыми стороны часто не располагают. Более того, указанное требование приводит к нарушению конституционного принципа презумпции невиновности, в соответствии с которым каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в силу приговором суда. Рассматриваемые требования противоречат и закрепленному ч. 2 ст. 15 УПК РФ правилу, в соответствии с которым обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность и бремя доказывания лежит на стороне обвинения. Таким образом, закон неизбежно приводит к нарушению принципа состязательности в апелляционном производстве, а также конфликту судейского усмотрения с усмотрением частного обвинителя или прокурора, если он участвует в процессе.

Поскольку приговор мирового судьи, на который осужденный намерен подать жалобу, не вступает в законную силу в случае его обжалования в апелляционном порядке, требование о включении в содержание жалобы доказательств невиновности лица является нарушением указанного принципа и поэтому, полагаем, должно быть исключено. Кроме того, жесткость требований к содержанию жалобы приводит к судебной волоките. Часть 2 ст. 363 УПК РФ предусматривает возвращение судьей жалобы в случае ее несоответствия установленным требованиям с предоставлением лицу, принесшему жалобу, срока для ее пересоставления.

Так, приговором мирового судьи Ш. был осужден за совершение тайного хищения чужого имущества без отягчающих обстоятельств. Не согласившись с постановленным приговором, осужденный в жалобе, поступившей в апелляционный срок, указал, что кражу он не совершал. Осужденный заявил, что во время совершения кражи он был на базе отдыха за городом. Мировой судья апелляционную жалобу возвратил, отметив в постановлении, что осужденный должен привести в жалобе доказательства пребывания на базе, указать свидетелей, которые могли бы подтвердить данное обстоятельство, а также название базы и место ее расположения.¹⁷² Необоснованность этих требований очевидна.

Проведенные рядом авторов исследования показывают, что до настоящего времени в практике судов имеют место случаи подачи так называемых предварительных жалоб и представлений. Данное обстоятельство мотивируется тем, что либо не готов протокол судебного заседания, либо дело не сдано в канцелярию суда. Указанные доводы могут являться основанием для восстановления пропущенного срока на обжалование, никак не оправданием изготовления немотивированной жалобы. Полагаем, если жалоба не отвечает установленным требованиям, то она должна возвращаться апеллятору.

Практика подачи предварительных представлений существовала в судах многих регионов страны. Государственные обвинители сразу же после вынесения приговора либо постановления приносили представление, содержащее перечисление всех возможных оснований отмены либо изменения приговора, и лишь впоследствии, уже за пределами срока обжалования, ссылаясь на право принесения дополнительных жалоб, подавали мотивированные представления. Обобщив практику, суды стали возвращать прокурорам подобные предварительные представления как не основанные на законе. Их содержание, естественно, не отвечало требованиям, установленным ст. 363 УПК РФ.

Апелляционное производство можно условно разделить на два этапа, каждый из которых имеет самостоятельное значение. На первом этапе при поступлении апелляционной жалобы либо представления суд первой инстанции обязан совершить ряд процессуальных действий, предшествующих направлению дела в апелляционную инстанцию. Отправным моментом на данном этапе является принесение в суд первой инстанции апелляционной жалобы либо представления, а конечным — направление дела в суд апелляционной инстанции. Рассмотрение апелляционной жалобы либо представления и принятие решения составляют второй этап апелляционного пересмотра.

Действия, которые должен выполнить суд первой инстанции (мировой судья) перед направлением дела в апелляционный суд, можно также подразделить на три этапа, на каждом из которых проверяется своя группа вопросов. Первый - проверка соблюдения порядка принесения жалобы либо представления. Содержание второго этапа составляет анализ жалобы или представления для установления наличия предмета и субъекта обжалования. Суть третьего этапа заключается в проверке соблюдения процессуальных сроков обжалования. Поступившая апелляционная жалоба либо представление незамедлительно должны быть зарегистрированы в канцелярии суда и переданы судье, рассматривающему дело. Порядок принесения жалобы либо представления урегулирован ст. 355 УПК РФ. При анализе указанной статьи может возникнуть ощущение нечеткости ее формулировок. В части 1 ст. 355 УПК РФ закреплено, что жалобы и представления приносятся через суд, постановивший приговор либо вынесший иное обжалуемое судебное решение. Во второй же части статьи указано, что апелляционные жалобы и представления подаются в районный суд. В действительности данная статья не содержит каких-либо противоречий или нечеткости формулировок. Жалоба должна подаваться (в смысле адресоваться) в районный суд, поскольку он является апелляционной инстанцией, а приносить ее следует мировому судье, вынесшему решение. Однако к недостаткам данной статьи можно отнести неразрешенность вопроса о том, как должен поступать суд, если жалоба направлена непосредственно в суд второй инстанции? УПК РФ не содержит ответа на этот вопрос. В теории и на практике существуют несколько мнений по данному поводу. Общим для них является то, что нарушение порядка принесения жалобы либо представления не может являться достаточным основанием для оставления их без рассмотрения. Такое мнение разделяют, в частности, А. С. Александров и Н. Н. Ковтун. ¹⁷³ В то же время по вопросу о порядке возвращения отзыва мировому судье позиции специалистов расходятся. В частности, Л. Ф. Мартыняхин полагает, что единственно правильным для устранения подобных практических коллизий было бы рекомендовать возвращение жалобы со стадии подготовки судебного заседания апелляционной инстанции мировому судье, вынесшему решение, без проведения предварительного слушания. ¹⁷⁴

В таких случаях в постановлении о возвращении уголовного дела предлагается конкретно указывать, для выполнения каких требований ст. 355-359 УПК РФ оно возвращается мировому судье. При этом районный суд должен известить о принятом решении лицо, подавшее жалобу. Для гарантии обеспечения прав участников процесса можно рекомендовать направлять копию данного постановления подателю жалобы. Тем самым, по мнению Л. Ф. Мартыняхина, апелляционная инстанция будет способствовать реальному повышению качества подготовки материалов мировым судьей.

Несколько иначе разрешается данная проблема на практике. Так, Краснофлотский районный суд г. Хабаровска апелляционные жалобы, поступившие в его адрес, направляет с сопроводительным письмом мировому судье соответствующего участка для надлежащего апелляционного оформления. Копия сопроводительного письма направляется апеллятору.

На наш взгляд, практический вариант предпочтительнее решений, предлагаемых в теории. В противном случае остается непонятным, в каком порядке, со ссылками на какие нормы УПК РФ следует выносить постановление. Апелляционное производство нельзя возбудить путем подачи жалобы непосредственно в апелляционную инстанцию, минуя суд, рассмотревший дело. В этой связи возможность вынесения какого-либо постановления представляется сомнительной. С целью устранения указанных разночтений в ч. 1 ст. 355 УПК РФ необходимо внести дополнение о том, что жалоба, направленная непосредственно в суд апелляционной инстанции, возвращается суду, постановившему решение. Получив апелляционную жалобу или представление, судья обязан проверить их на соответствие требованиям ст. 363 УПК РФ.

Если будет выявлено несоблюдение требований, предъявляемых к жалобе, судья выносит постановление о возвращении жалобы заявителю. В постановлении должно быть указано, в чем заключаются недостатки жалобы, и установлен срок, в течение которого эти недостатки необходимо устранить. Также следует разъяснять, что невыполнение данных требований влечет за собой прекращение апелляционного производства по делу.

Указанная норма закона находит достаточно широкое применение на практике, однако анализ изученных нами уголовных дел, рассмотренных в апелляционном порядке, позволяет сделать вывод о том, что далеко не все судьи ее применяют.

Так, мировым судьей г. Биробиджана было рассмотрено дело по обвинению А. в неправомерном завладении транспортным средством без цели хищения. В течение установленного срока государственным обвинителем было принесено апелляционное представление, где отражалось буквально следующее: «Приговор подлежит изменению в связи с нарушением уголовного закона. Подробно основания к изменению приговора будут изложены в дополнительном апелляционном представлении после ознакомления с протоколом судебного заседания». К моменту поступления в суд этого представления протокол был изготовлен и дело сдано в канцелярию. Вместо возвращения представления для приведения его в соответствие с требованиями ст. 363 УПК РФ суд направил обвинителю письменное уведомление с предложением пересоставить представление. В результате только через месяц после вынесения приговора в суд поступило апелляционное представление, изложенное с соблюдением требований ст. 363 УПК РФ.

По ряду дел жалобы или представления не соответствовали требованиям закона в мотивировочной части, однако заявителям они не возвращались, а направлялись вместе с делом в апелляционную инстанцию. Так, на судебном участке №1 г. Биробиджана несколько жалоб не были подписаны апелляторами, а внесенные прокурором представления не содержали достаточной, с точки зрения судьи (очередная борьба мнений юристов данной ситуации – это очередной конфликт усмотрений прокурора и судьи), мотивировки заявленных требований, ссылки на опровергаемые доказательства и т. п.: суд не выявил оснований обжалования (из жалоб не следовал вывод о том, чего добивается апеллятор).

При возвращении жалобы либо представления апеллятору закономерно возникает вопрос: каким должен быть срок, предоставляемый для устранения недостатков? Здесь также может возникнуть конфликт между усмотрением судьи и прокурора, по - разному трактующими «разумность» данного срока. Судья просто-напросто может не согласиться с доводами прокурора, посчитав их недостаточно обоснованными.

Полагаем, в данном случае при установлении срока для устранения замечаний по жалобе или представлению нужно учитывать время, объективно необходимое для их пересоставления и на доставку почты. Также следует иметь в виду, что с подачей жалобы либо представления, даже не соответствующих требованиям закона, возбуждается апелляционное производство и начинает исчисляться срок рассмотрения дела. На практике, в частности в судах г. Биробиджана, вместе с постановлением о возвращении жалобы для устранения недостатков заявителю направляется разработанный в суде образец жалобы. Тем самым стороне оказывается существенная правовая помощь, необходимая для приведения жалобы в соответствие с требованиями закона.

Если в установленный срок требования судьи не были выполнены и жалоба в суд не поступила, судья выносит постановление о прекращении апелляционного производства. В данном случае суд не может вынести постановление об отказе в возбуждении апелляционного производства, поскольку жалоба уже была подана. С момента поступления жалобы в суд апелляционное производство считается возбужденным и в дальнейшем либо может быть прекращено, либо должно получить логическое завершение в виде принятия решения по существу жалобы или возражения. Представляется, что в случае вынесения постановления о прекращении апелляционного производства нет необходимости извещать об этом лиц, не приносивших жалобу либо представление. Постановлением о прекращении их интересы не нарушаются, поскольку они еще не были ознакомлены с поступившей жалобой. Лицу, подававшему жалобу либо представление и не выполнившему указание суда об устранении недостатков, должно быть разъяснено право обжалования постановления о прекращении апелляционного производства.

Получив апелляционную жалобу или представление, мировой судья обязан также убедиться, что она подана надлежащим субъектом. При поступлении жалобы от лица, не наделенного правом апелляционного обжалования, она должна быть возвращена заявителю.

Производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35-39 УПК РФ.

Принципиальное значение после открытия судебного заседания и выполнения иных обязательных процедур имеет проверка явки участников процесса. Неявка лиц, своевременно и надлежащим образом извещенных о дне слушания уголовного дела, может иметь различные процессуальные последствия.

С одной стороны, закон позволяет провести судебное заседание в отсутствие тех участников процесса, которые не обжаловали приговор или иное судебное решение. С другой стороны, ч. 3 ст. 364 УПК РФ строго определен перечень лиц, участие которых в судебном заседании апелляционной инстанции обязательно.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 364 УПК РФ участие государственного обвинителя в апелляционной инстанции обязательно по всем без исключения делам. Буквальное толкование названного положения поддерживают ученые М. Г. Загорский и Б. Т. Безлепкин.¹⁷⁵ Подобной позиции придерживался и автор исследования. В качестве одного из доводов указывалось, что апелляционное производство является проверочной инстанцией, в силу этого в процессе необходимо участие обвинителя, имеющего соответствующее образование и практический опыт.

Разрешение вопроса об участии прокурора в заседании суда апелляционной инстанции необходимо связывать и с основаниями апелляционного производства. Таковыми являются жалоба либо представление прокурора. Как следует из положений ст. 354 УПК РФ и ч. 1 ст. 36 Федерального закона от 17.11.95 № 168-ФЗ (с последующими изменениями) «О прокуратуре Российской Федерации», прокурор вправе привнести представление на любой приговор, постановленный судом первой инстанции. При этом в УПК РФ закреплено право прокурора на внесение представления и по делам частного обвинения. Тем самым за ним признается право на участие по этой категории дел в апелляционном процессе на стороне обвинения. Однако ряд ученых, в частности В. В. Демидов, полагают, что из правила, установленного ст. 364 УПК РФ, должно быть сделано исключение в отношении дел частного обвинения.¹⁷⁶

Учитывая специфику дел, которые возбуждаются только по заявлению потерпевшего и в связи с примирением подлежат прекращению независимо от позиции прокурора, требование об участии в судебном заседании государственного обвинителя представляется излишним. Тем более в ст. 365 УПК РФ указано, что производство в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном для производства в суде первой инстанции. Статья 246 УПК РФ не предусматривает участия государственного обвинителя по делам частного обвинения.

Для устранения некоторой неточности положений п. 1 ч. 3 ст. 364 УПК РФ целесообразно дополнить ее указанием на то, что участие государственного обвинителя обязательно по делам частно - публичного и публичного обвинения, а также по делам частного обвинения, возбужденным прокурором. Таким образом, в случае неявки прокурора по первым двум категориям дел судебное заседание следует отложить, о чем поставить в известность стороны и потребовать обеспечения их участия в судебном заседании.

Если же дело частного обвинения принималось к рассмотрению по апелляционному представлению государственного обвинителя, то его неявку в апелляционную инстанцию без уважительной причины по последствиям следует признавать аналогичной отзыву апелляционного представления. В этом случае выносится постановление о прекращении апелляционного производства, если против этого не возражает частный обвинитель. Если государственный обвинитель не был извещен о предстоящем судебном заседании или своевременно сообщил о невозможности участия по уважительной причине и невозможности замены, рассмотрение дела в его отсутствие недопустимо. Нарушение этого правила может послужить основанием для принесения кассационного представления, что повлечет отмену состоявшихся в отсутствие прокурора решений суда апелляционной инстанции. Судебная и прокурорская практика строго придерживается установленного правила.

Таков в общих чертах на сегодня порядок рассмотрения апелляционной жалобы и представления, который накладывает отпечаток на всю уголовно-процессуальную деятельность прокурора в суде апелляционной инстанции, определяя предмет и пределы прокурорского усмотрения в апелляционном производстве.

Подводя итог сказанному в данном параграфе, можно сделать вывод, что пределы прокурорского усмотрения в апелляционном производстве ограничены внесенным прокурором представлением, содержание которого подробно регламентировано ст. 363 УПК РФ, а содержащиеся в представлении доводы прокурора образуют предмет и пределы судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, обуславливая порядок нового судебного рассмотрения уголовного дела.

Заключение

В настоящее время российская прокуратура является многофункциональным государственным институтом, имеющим особый статус и разные по своей сути направления деятельности, приоритетным из которых является государственный надзор за соблюдением законности в стране.

Государственный надзор за соблюдением законности осуществляется в различных отраслях человеческой деятельности. Не является исключением и уголовное судопроизводство. Одним из основных направлений деятельности прокуратуры в уголовном судопроизводстве, в соответствии с действующим законодательством, является надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия. Основной субъект надзора – прокурор.

«Прокурор» в уголовно-процессуальном смысле – это участник уголовного процесса со стороны обвинения (Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители, за исключением Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре), осуществляющий от имени государства в пределах предоставленных законом полномочий надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, включая процессуальное руководство расследованием преступлений, а также уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, включая поддержание государственного обвинения в суде.

Проведенное нами исследование правовой природы функций прокурора в судебном производстве по уголовным делам позволило сделать ряд теоретических выводов и предложений по дальнейшему совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и законодательства о прокуратуре в целях оптимизации ревизионной деятельности прокурора в уголовном судопроизводстве.

На прокурора в соответствии с ч. 1 ст. 37 УПК РФ возложено выполнение двух процессуальных функций: уголовное преследование (в ходе всего уголовного судопроизводства) и надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия (на досудебных стадиях уголовного процесса).

Однако, приняв Федеральный закон № 87-ФЗ от 05.06.2007 года, законодатель фактически лишил прокурора полномочий по осуществлению уголовного преследования в досудебном производстве, сохранив за ним это право лишь в суде.

По нашему мнению, проводя правовую реформу уголовного досудебного производства, законодатель поступил непоследовательно. Складывается впечатление, что реформа остановилась на полпути – запретив прокурору осуществлять уголовное преследование на досудебных этапах процесса, законодатель, тем не менее, сохранил эту функцию прокурора в суде. Вместе с тем логика требует, чтобы процессуальный статус прокурора был единым. Решение данной проблемы возможно в одном из двух направлений:

Вернуться к пониманию деятельности прокурора как осуществление «высшего надзора» за соблюдением законности, определив надзор в качестве главной и единственной функции прокурора в уголовном судопроизводстве.

Создание единой и неделимой обвинительно-следственной власти под руководством и надзором прокуратуры. Ликвидация предварительного следствия либо низведение его до уровня экстраординарной формы досудебного производства.

Вызывает немало вопросов и второе направление деятельности прокурора в досудебном производстве – надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия.

Согласно ФЗ «О прокуратуре РФ», надзор за соблюдением законности является основной функцией прокурора, в какой бы отрасли он не осуществлялся; все иные направления его деятельности являются дополнительными функциями.

Особенность прокурорского надзора заключается в том, что он предполагает не только выявление правонарушений в деятельности органов дознания и предварительного следствия, но и функционирование механизма правообеспечения (правообеспечительной функции). Надзор служит выявлению нарушений, а правообеспечительная функция – для непосредственного исправления нарушения. Таким образом, надзор прокурора за предварительным расследованием служит предпосылкой возможной реализации им механизма правообеспечения.

В результате изменений, внесенных Федеральным законом № 87-ФЗ от 05.06.2007 года, за прокурором в полной мере сохранен лишь надзор за законностью производства дознания, а надзор за законностью предварительного следствия в большей части передан руководителю следственного органа.

Вместе с тем, логика современной правовой действительности требует, чтобы был восстановлен отлаженный многолетней практикой прокурорский надзор за законностью предварительного следствия. Исходя из смысла надзора за законностью тех или иных действий, для прокурора не должно существовать каких-либо ограничений, он вправе немедленно принять срочные меры для восстановления нарушенного права.

Однако такой механизм процессуальной деятельности прокурора предполагает ее осуществление в отношении процессуально независимого от него субъекта предварительного расследования. Зависимость и отсутствие процессуальной самостоятельности свидетельствуют не о надзоре, а о процессуальном руководстве.

Процессуальное руководство находится в определенном противоречии с принципом процессуальной самостоятельности субъекта предварительного расследования, ибо согласно закону прокурор не в состоянии помимо воли и внутреннего убеждения субъекта расследования определить направление расследования преступления.

Большое значение в деятельности государственного обвинителя имеет так называемое «усмотрение прокурора», под которым следует понимать основанное на достаточной совокупности доказательств внутреннее убеждение прокурора в законности, обоснованности и справедливости выдвинутого в отношении лица обвинения в совершенном преступлении, сформулированного в виде обвинительного утверждения в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Обвинительное заключение или обвинительный акт в уголовном деле достаточно подробно описывают предмет и пределы уголовно – процессуального доказывания, которые как раз и образуют те условные границы, которые мы именуем пределами прокурорского усмотрения в уголовном процессе.

Пределы прокурорского усмотрения в апелляционном производстве ограничены внесенным прокурором представлением, содержание которого подробно регламентировано ст. 363 УПК РФ, а содержащиеся в представлении доводы прокурора образуют предмет и пределы судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, обуславливая порядок нового судебного рассмотрения уголовного дела.

Тема настоящего исследования представляется нам весьма перспективной и нуждается в дальнейшей разработке.

Оглавление

Введение……………………………………………………………………………4

Глава 1. Прокурор как участник уголовного судопроизводства………………..6

«Прокурор» как правовая и научная категория, ее место в понятийном аппарате науки уголовного процесса………………………………………6

Понятие и пределы усмотрения прокурора в уголовном судопроизводстве, его отличия от усмотрения следователя и судьи……………………39

Глава 2. Особенности прокурорского усмотрения при принятии решений на досудебных и судебных стадиях уголовного судопроизводства…………………..66

2.1. Понятие и значение процессуального решения прокурора в уголовном судопроизводстве……………………………………………………………………..66

2.2. Особенности принятия прокурором уголовно-процессуальных решений на стадии предварительного расследования…………………………………………80

2.3. Особенности принятия прокурорских решений на судебных стадиях уголовного судопроизводства………………………………………………………..127

Заключение………………………………………………………………………...180

Список литературы………………………………………………………………..184

1 Ларин А. М. Что будет с судебной реформой // Государство и право. 1994. № 10. С. 45-46 ; Петрухин И. Л. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием // Российская юстиция. 1998. № 9. С. 12-14 ;Савицкий В. М. Стержневая функция прокуратуры – функция уголовного преследования // Российская юстиция. 1994. №10. С. 24-28.

2 Клочков В. В., Скворцов В. М., Михайлов А. И. и др. Выступления на «круглом столе» журнала «Государство и право» на тему «Становление правового государства в Российской Федерации и функции прокуратуры» // Государство и право. 1994. № 5. С. 3-34 ; Мыцыков А. Смысл реформ – повышение эффективности надзора // Законность. 2007. № 1. С. 2-6.

3 Тушев А. А. Прокурор в уголовном процессе Российской Федерации: система функций и полномочий: Дис. ... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 21-22.

4 Дворецкий И. Х. Латинско-русский словарь. 10-е изд., стер. – М.: Русский язык; Медиа, 2006. – С. 621.

5 Французско-Русский, Русско-Французский словарь. М.: «ЛадКом», 2007. С. 240.

6 Большой Российский энциклопедический словарь. М.: Большая Российская энциклопедия, 2005. С. 1254 ; Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / под ред. проф. А.Я. Сухарева. М.: ИНФРА – М, 2006. С. 608 ; Ожегов С. И. Словарь русского языка: Ок. 53000 слов / С. И. Ожегов; Под общ. ред. проф. Л. И. Скворцова. – 24-е изд., испр. М.: Оникс 21 век: Мир и образование, 2003. С. 795; Российская юридическая энциклопедия / Гл. ред. А. Я. Сухарев. М.: ИНФРА-М, 1999. С. 821, 822 ; Словарь иностранных слов / отв. редакторы В. В. Бурцева, Н. М. Семенова. М.: Рус. яз. – Медиа, 2003. С. 541;.

7 Большой Российский энциклопедический словарь. М.: Большая Российская энциклопедия, 2005. С. 472.

8 Примером этому может служить ст. 6 Закона о прокуратуре РФ, где прямо сказано, что требования прокурора, вытекающие из его полномочий, подлежат безусловному исполнению, в противном же случае наступает установленная законом ответственность.

9 Додонов В. Н. Прокуратуры стран мира. Справочник / Под общ. науч. ред. докт. юрид. наук, проф. С. П. Щербы. М.: Юрлитинформ, 2006. С. 9.

10 Там же. С. 9.

11 Конституция Российской Федерации [электронный ресурс]: принята всенар. голосованием 12 дек. 1993 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

12 Алексеев В. Б., Колибаб К. В. Процессуальный статус прокуратуры и судебная власть // Организация управления в органах прокуратуры. М., 1998. С. 94 ; Настольная книга государственного служащего / Отв. ред. В. И. Шкатулла. М.: Экономика, 1999. С. 44.

13 Федоров Н. В. О судебной реформе в России // Государство и право. 1992. № 6. С. 11 ; Черемных Г. Г. Судебная власть в Российской Федерации: современное состояние и перспективы развития: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 1999. С. 11.

14 Прокуратура дореволюционной России входила в состав Министерства юстиции и фактически являлась органом исполнительной власти.

15 Козлов А. Ф. Прокурорский надзор в Российской Федерации. Общая часть: Учеб. пособие. – Екатеринбург: Изд-во Государственной юридической академии, 1994. – С. 8.

16 См., напр.: Статья 66 Устава Ивановской области (Устав Ивановской области от 18 февраля 2009 г. N 20-ОЗ [электронный ресурс]: принят Ивановской областной Думой 29 января 2009 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»).

17 Королев Г. Н. Прокуратура Российской Федерации в период правовой реформы. Ижевск: Детектив информ, 1998. С. 4-7 ; Курбанов Р. Д. Прокурорский надзор за исполнением законов в досудебном производстве по уголовным делам о незаконной добыче водных животных и растений (по материалам деятельности органов прокуратуры Республики Дагестан). Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 18.

18 Рохлин В. И. К вопросу о месте и роли прокуратуры в системе государственных органов Российской Федерации. // Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275-летию российской прокуратуры). Материалы научно-практической конференции. М., 1997. С. 68.

19 Халиулин А. Г. Феномен российской прокуратуры: прокурорский надзор и уголовное преследование. // Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275-летию российской прокуратуры). Материалы научно-практической конференции. М., 1997. С. 132.

20 Додонов В. Н. Указ. соч. С. 8.

21 Махов В. Н., Пешков М. А. уголовный процесс США (досудебные стадии): Учебное пособие. М.: Бизнес-школа «Интел-синтез», 1998. С. 53.

22 Там же. С. 124-125.

23 Там же. С. 61.

24 Там же. С. 130-131.

25 Додонов В. Н. Указ. соч. С. 56.

26 Михеенко М. М., Шибико В. П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции: Учебное пособие. Киев, 1988. С. 36.

27 Гуценко К. Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств (Англия, США). М., 1969. С. 69-70.

28 Додонов В. Н. Указ. соч. С. 57-58.

29 Михеенко М. М., Шибико В. П. Указ. соч. С. 150-151.

30 Прокурорский надзор: учебник для студентов вузов, курсантов и слушателей образовательных учреждений высшего профессионального образования МВД России, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция» / под ред. О. А. Галустьяна, А. В. Ендольцевой, Н. Х. Сафиуллина. – 5-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. С. 345-346.

31 Филимонов Б. А. Основы уголовного процесса Германии. М.: Изд-во МГУ, 1994. С. 53.

32 Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 58.

33 Халиулин А. Г. Феномен российской прокуратуры: прокурорский надзор и уголовное преследование. // Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275-летию российской прокуратуры). Материалы научно-практической конференции. М., 1997. С. 132-133.

34 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 дек. 2001 г. № 174-ФЗ : принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 22 нояб. 2001 г. : одобр. Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 5 дек. 2001 // Парламент. газ. 2001. 22 дек. ; Рос. газ. 2001. 22 дек. ; Собр. законодательства Рос. Федерации. 2001. № 52. ч. 1. Ст. 4921.

35 О прокуратуре Российской Федерации [электронный ресурс]: федер. закон Рос. Федерации от 17 янв. 1995 г. (ред. от 25 дек. 2008 г.). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

36 Судебные постановления об отказе помощнику военного прокурора в допуске в судебное заседание по уголовному делу в качестве государственного обвинителя как не наделенному соответствующими полномочиями отменены, поскольку Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" и Уголовно-процессуальный кодекс РФ не содержат запрета на поддержание государственного обвинения помощником прокурора [электронный ресурс]: определение Верховного Суда РФ от 03.04.2003 г. № 5н-043/03. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

37 Крюков В. Ф. Уголовное преследование и надзор за исполнением уголовно-процессуального законодательства в условиях реформирования системы прокуратуры Российской Федерации. Курск: Курская городская типография, 2007. С. 33.

38 Рябинина Т. К. И вновь к вопросу о правовом статусе прокурора в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2008. № 1. С. 43-44.

39 Рябинина Т. К. Указ. соч. С. 45.

40 Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР [электронный ресурс] : утвержден постановлением Верховного Совета Российской Советской Федеративной Социалистической Республики от 27 окт. 1960 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

41 По делу о проверке конституционности статьи 418 уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края [электронный ресурс] : постановление Конституционного суда Российской Федерации № 19-п от 28 нояб. 1996 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

42 Баев О. Я. Прокурор как субъект уголовного преследования: Научно-практическое пособие. М.: Юрлитинформ, 2006. С. 6.

43 Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. Н.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989. С. 171-172 ; Уголовный процесс: Учебник / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 2000. С. 84.

44 Тушев А. А. Указ. соч. С. 36.

45 Давлетов А. Проблема состязательности решена в УПК РФ неудачно // Российская юстиция. 2003. № 8. С. 16-18 ; Добровольская Т.П. Принципы советского уголовного процесса. Вопросы теории и практики. М., 1971. С. 135 ; Ефимичев С. П., Ефимичев П. С. Принцип состязательности и его реализация в уголовном судопроизводстве // Российский следователь. 2005. № 1. С. 7 ; Уголовный процесс: Учебник / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 2000. С. 84-85.

46 Лотыгин Т.А. Проблемы гарантий принципа состязательности в уголовном судопроизводстве // Государство и право. 2002. № 6. С. 150 ; Уголовно-процессуальное право РФ: Учебник / Под ред. П.А. Лупинской. М., 2000. С. 151-153 ; Химичева О. В. Концептуальные основы процессуального контроля и надзора на досудебных стадиях уголовного судопроизводства: Монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 78-84;.

47 Божьев В. Состязательность на предварительном следствии // Законность. 2004. № 1. С. 4-5.

48 Цит. по: Воронин С. Э. Диалоги об уголовном судопроизводстве России. Хабаровск: Дальневосточный юридический институт МВД РФ, 2007. С. 104.

49 Ефимичев С. П., Ефимичев П. С. Принцип состязательности и его реализация в уголовном судопроизводстве // Российский следователь. 2005. № 1. С. 6

50 Комментарий к УПК РФ. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Д. Н. Козак и Е. Б. Мизулина. М.: Изд. Юрист, 2004. С. 145.

51 Баев О. Я. Прокурор как субъект уголовного преследования. Научно-практическое пособие. М.: Юрлитинформ, 2006. С. 35.

52 Рябинина Т. К. И вновь к вопросу о правовом статусе прокурора в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2008. № 1. С. 43.

53 Прокурорский надзор в стадии возбуждения уголовного дела: Научно-методическое пособие / Под ред. Короткова А. П. и Токаревой М. Е. М.: Юрлитинформ, 2002. С. 16 ; Рябов В. Н. Прокурорский надзор за исполнением законов в оперативно-розыскной деятельности криминальной милиции: Монография. Хабаровск, 2001. С. 4.

54 В соответствии с ч.2 ст.16 УПК РФ обеспечивать возможность подозреваемому и обвиняемому защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами обязаны также суд, следователь и дознаватель.

55 По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 уголовно-процессуального кодекса российской федерации в связи с запросом группы депутатов государственной думы [электронный ресурс] : постановление Конституционного суда Российской Федерации № 13-п от 29 июня 2004 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

1О внесении изменений в уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" [электронный ресурс]: федер. закон Рос. Федерации от 05 июня 2007 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

57 Королев Г. Единство и дифференциация функции уголовного преследования // Законность. 2007. № 9. С. 6.

58 Бобырев В., Ефимичев С., Ефимичев П. Обеспечение законности при расследовании // Законность. 2007. № 12. С. 29-31.

59 Рябинина Т. К. Указ. соч. С. 42.

60 Паничева А., Похмелкин А., Костанов Ю, Румянцев В, Решитилова И. Не оставляйте следователя безнадзорным // Законность. 2008. № 5. С. 10.

61 Халиулин А. Г. Феномен российской прокуратуры: прокурорский надзор и уголовное преследование. // Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275-летию российской прокуратуры). Материалы научно-практической конференции. М., 1997. С.133.

62 Иванова Т. Ю. Участие прокурора в доказывании на предварительном следствии: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 1999. С. 29.

63 Коротков А. П. Прокурорско-следственная практика применения УПК РФ: комментарий / А. П. Коротков, А. В. Тимофеев. – 2-е изд., доп. и перераб. М.: Экзамен, 2006. С. 86.

64 Григорьев В. Н., Победкин А. В., Калинин В. Н. Процессуальная регламентация предварительного расследования в результате реформы 2007 г. // Государство и право. 2008. № 6. С. 48.

65 Цит. по: Зиновьев А. Ю., Татьянин Д. В. Полномочия прокурора по надзору за следствием в новых условиях [электронный ресурс] // Стратегии уголовного судопроизводства: материалы международной научной конференции, посвященной 160-летней годовщине со дня рождения проф. И. Я. Фойницкого, 11-12 окт. 2007 г. / Межд. ассоциация содействия правосудию. СПб, 2007. URL: http://www.iuaj.net/modules.php?Name=Pages &go=page&pid=362 (дата обращения 16.06.2009).

66 См.: Марфицин П.Г., Безруков С.С. Относительная определенность в уголовно-процессуальном праве и пределы усмотрения следователя: учебное пособие. – Омск: Омская академия МВД России, 2001; Белозеров Ю.Н., Чувилев А.А. Проблемы обеспечения законности и обоснованности возбуждения уголовного дела. – М., 1983; Дубривний В.А. Деятельность следователя по расследованию преступлений. – Саратов, 1987.

67 См.: Сахаров А.Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью. – М. 1982. – С. 9-10.

68 См.: Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. – Казань, 1982. – С. 49-50.

69 См.: Кондратьев П.Е. О пределах усмотрения правоприменителя в процессе принятия уголовно-правовых решений // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. – М., 1987. – С. 28-29.

70 Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. – М.: Юридическая литература, 1991. – С. 66.

71 Жалинский А.Э. О соотношении функционального и догматического подходов к уголовному праву // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. – М., 1987. – С. 25-26.

72 Васильев Л.М., Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании преступлений и его влияние на установление истины по делу / Министерство сельского хозяйства и продовольствия РФ. – Краснодар., Изд-во КГАУ, 2000.

73 Там же. – С. 25.

74 См.: Марфицин П.Г. Усмотрение следователя: (Уголовно-процессуальный аспект): Монография – Омск: Омская академия МВД России. 2002. – С. 60-61.

75 См.: Марфицин П.Г. Указ. соч. – С. 61.

76 См.: Огилец А.А. Теоретические проблемы усмотрения следователя // Следователь. – 2004. – №10. – С. 43-44.

77 См.: Бохан В.Ф. Формирование убеждений суда. – Минск: Изд-во БГУ, 1973; Веретехин Е.Г. Пробелы предварительного расследования и их восполнение в суде первой инстанции. – Казань, 1988; Грошевой Ю.М. Теоретические проблемы формирования убеждения судьи в советском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. – Харьков, 1975.

78 См.: Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Сов. гос-во и право. – 1969. – №4. – С.50.

79 См.: Лунев А.Е., Студеникин С.С., Ямпольская Ц.А. Социалистическая законность в советском государственном управлении / А.Е. Лунев. – М., 1948. – С. 63.

80 См.: Коренев А.П. Нормы административного права и их применение. – М.: Юрид. лит., 1978. – С.73-74.

81 См.: Ефимов В.Т. Введение в этосологию. Нравы и нравственность. – М., 1993. – С.329.

82 См.: Манышев Ю.Г. Убеждение и знание, их общие черты, различия и соотношение // Проблемы научного коммунизма и философии. – Красноярск, 1968. – С.200-224; Гаврилов Ю.А. Знания и убеждения // Известия Воронежского гос. педагогического ин-та. Т.83. – Вып. 3. – Воронеж, 1969. – С.64-79.

83 Ланда Л., Неймарк М. О методе и приемах убеждения // Советская педагогика. – 1959. – №2. – С. 130.

84 В связи с этим нельзя согласиться с М.С. Строговичем, который указывал, что у судей может сформироваться лишь истинное убеждение. См. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. В 2 т. – Т. 1. Основные положения науки советского уголовного процесса. – М., 1968. – С.338.

85 См.: Бохан В.Ф. Формирование убеждений суда. – Минск: Изд-во БГУ, 1973 – С.17.

86 См.: Александров А.С. Язык уголовного судопроизводства: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. – Нижний Новгород, 2003. – С. 31.

87 Левитов Н.Д. О психических состояниях человека. – М., 1964. – С.169.

88 Как нам представляется, А.Р. Ратинов допускает ошибку, когда утверждает, что одним из элементов убеждения является «вера в правильность… знания». См. Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. – М.: Высшая школа МООП СССР, 1967. – С.142. Здесь следует употреблять термин «уверенность».

89 Туровский Ф. Биться за истину // Известия. – 1960. – 25 фев.

90 См.: Левитов Н.Д. О психических состояниях человека. – М., 1964. – С.159-166.

91 Словарь русского языка. В 4 т. – Т.4: С-Я / под ред. Л.Л. Кутиной, В.В. Замковой; Словарь русского языка. В 4 т. – Т. 4. – М.: Наука, 1961. – С. 243.

92 Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. – М.: Дело, 2000. – С. 179.

93 См.: Фромм Э. Психоанализ и этика. – М.: Республика, 1993. – С. 401.

94 Краткий психологический словарь. – М.: Политиздат, 1985. – С. 325.

95 Жиряев А. Теория улик. – Дерпт: Тип. Г. Лаакманна, 1855. – С. 82.

96 Строгович М.С. Избр. труды. В 3 т. – Т. 3. Теория судебных доказательств. – М.: Наука, 1991. – С. 225.

97 Кони А.Ф. Избранные произведения: Статьи и заметки; Судебные речи; Воспоминания. – М.: Гос. изд-во юрид. лит-ры, 1956. – С. 25.

98 Аликперов Х. О процессуальной фигуре государственного обвинителя // Российская юстиция. 2003. № 3. С. 45.

99 Аликперов Х. Указ. соч. С. 47.

100 Воронин, С.Э. Диалоги об уголовном судопроизводстве России. - Хабаровск: Изд-во Дальневосточного юридического института МВД РФ. Хабаровск, 2007.С.85.

101 Воронин, С.Э. Указ. соч. С.176.

102 Уголовный процесс:Учебное пособие/Под ред. Дерюгина, П.М.- Екатеринбург. 1992.С.218.

103 Уголовный процесс БССР/ Под ред. С.П. Бекешко.- Минск.1979.С.416.

104 Воронин, С.Э., Александрова, О.Ю. Проблемы судейского усмотрения при постановлении оправдательного при говора.- Красноярск: Изд-во Сибирского юридического института МВД РФ. 2004. С.26

105 Алексеев, С.С. Общая теория социалистического права.-Свердловск.1960.Вып.4.С.26.

106 Недбайло, П.Е. Применение социалистических правовых норм. М. 1960. С.217.

107 Воронин, С.Э., Луцкая ,Н.Ю. Предварительное слушание в уголовном судопроизводстве: проблемы и перспективы решения. Барнаул: Изд-во Алтайской академии экономики и прва.2010.С.27.

108 См.: Архив Ленинского районного суда г. Барнаула за 2006 год. Уголовные дела № 01-0152/2006, 01-0159/2006, 01-0170/2006, 01-0212/2006, 01-0214/2006.

2Необходимо отметить, что еще и в 30-е годы и в более поздний период действия УПК РСФСР существовала судебная практика, когда вновь назначенному защитнику разрешалось знакомиться с материалами дела и заявлять ходатайства в суде, еще до решения вопроса о предании обвиняемого суду - см.: Лукашевич В.З. Указ. работа. - С.40; Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам (нормативные акты, постатейный материал). – Воронеж, 1995. - С. 20; Навасардян В.Р. Право на защиту подозреваемого, обвиняемого и подсудимого в уголовном процессе. – СПб., 2000. - С.124-127.

110 См.: Там же. Уголовное дело № 01-0290/2006.

111 Приказ Генерального прокурора РФ от 20 ноября 2007 г. №185 (в ред. Приказа Генпрокуратуры от 26 мая 2008 г. №98) «Об участии прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства» // Прокурорский надзор: Internet - журнал / под ред. Е.Н. Рябова. – Режим доступа: http: // Юридическая банерная сеть. LLE.ru.

1См.: Возбуждение уголовного дела: Учебно-метод. материалы / сост. А.С. Барабаш. – Красноярск, 2000. – С. 154.

113 См.: Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Указ. работа. – С. 120.

3См.: Шумилин С.Ф. Указ. работа. - С.8-9.

115 См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к УПК РФ – М., 2002. - С. 293.

5См.: Бородин С.В. Производство в суде до судебного разбирательства // Уголовный процесс: Учебник / под ред. В.П. Божьева. – М., 2002. - С. 441.

6См.: Адаменко В.Д. Охрана свобод, прав и интересов. – Кемерово, 2004. - С 240; Россинский С.Б. Указ. работа.- С. 362.

7См.: Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. -М., 2001. - С.673.

1См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. – М., 2003. - С. 61.

2Применительно к основанию для возбуждения уголовного дела два аналогичных обстоятельства выделяются в работах: Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Указ. работа. – С.320; Курс уголовного судопроизводства: Учебник в 3 т. / под ред. В.А. Михайлова. Т.2.– М., 2006.– С.21; Фаткуллин Ф.Н., Жогин Н.В. Указ. работа. – С.121; Сердюков П.П. Указ. работа.– С.20-22.

1См. также Симанчева Л.В. Некоторые проблемы признания доказательств недопустимыми в ходе предварительного слушания // Вестник Томского гос. ун-та. - Томск. - 2003. - №4 (февраль). - С.79; Якимович Ю.К., Пан Т.Д. Предварительное следствие по УПК РФ. – Томск, 2002. - С.161.

122 Ходатайства могут быть направлены по почте или непосредственно заявлены в суде.

123 Безлепкин Б.Т. Указ. работа. - С. 357.

2См.: Муратова Н.Г. Предварительное слушание в системе судебного надзора по уголовным делам // Уголовная юстиция: состояние и пути развития: Материалы конференции. - Тюмень, 2002. - С. 44-45.

125 Архив Железнодорожного районного суда г. Хабаровска за 2010 г. Уголовные дела № 01-0481/2010, 1-0760/2010.

126 См.: Определение Конституционного суда РФ от 12 июля 2005 г. №323-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шейченко В.И. на нарушение его конституционных прав статьями 17, 88, 234 и 235 УПК РФ». - Электронные данные. - Режим доступа: //http://www.hand-help.ru/documents/ks_12.07.2005_n323-O.doc.

1Здесь и далее по тексту работы при цитировании мнения ученых, мы не будем комментировать их точку зрения - основанием предварительного слушания является непосредственно само ходатайство стороны, а не достаточные данные, содержащиеся в нем, свидетельствующие о необходимости проведения предварительного слушания.

2См.: Уголовно-процессуальное право Р Ф: Учебник / ред. П.А. Лупинская. –М., 2003.– С.449; Якимович Ю.К., Пан Т.Д. Указ. работа . -С. 271-272.

129 См.: Жук О.Д. Уголовное преследование по уголовным делами об организации преступный сообществ. – М., 2004. - С.195.

1См.: Комментарий к УПК РФ / под ред. А.Я. Сухарева. - М., 2002. - С. 234; Ковтун Н.Н. Юнусов А.А. Указ. работа. – С. 46.

2См.: Барабаш А.С. Состязательность в стадии предварительного расследования // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы конференции. - Екатеринбург, 2005. Ч.1. -С. 77; Белканов Е.А., Казаков А.И. К вопросу о полномочиях защитника по собиранию доказательств // Там же. - С.91-95; Гармаев Ю., Фалилеев В. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. - 2003. - №1. - С.90-91.

132 См.: Ковтун Н.Н. Юнусов А.А. Указ. работа. – С. 46.

133 См.: Архив Железнодорожного районного суда г. Хабаровска за 2011 г. Уголовные дела № 01-310/2011, 01-0345/2011, 01-0430/2011, 01-555/2011, 01-0761/2011.

134 См.: Там же. Уголовное дело № 01-365/2011.

3См.: Там же. Уголовные дела № 01-0315/2011, 01-0335/2011, 01-0497/2011, 01-0488/2011.

136 См.: Там же. Уголовные дела № 01-0225/2006, 01-0424/2006.

137 См.: Там же. Уголовное дело № 01-0164/2006.

138 См.: Бурмагин С. Возвращение уголовных дел прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ // Уголовный процесс. – 2002. - №1-2. - С. 71.

2См.: Ефимычев С., Шаруева М. Решения суда кассационной инстанции и их роль в совершенствовании предварительного расследования // Уголовное право. - 2003. - №4 - С. 73; Коротков А.П., Тимофеев А.В. Указ. работа. - С.360; Веригин В. О практике направления уголовных дел для дополнительного расследования // БВС РФ. -2000. -№ 7. –С.22; Петуховский А.А. Направление уголовных дел на дополнительное расследование и проблемы повышения качества дознания и предварительного следствия. - М., 1990.- С.45; Ежова Е.В. Указ. работа. –С.12.

1См.: Волколуп О.В. Система уголовного судопроизводства и проблемы ее совершенствования: Монография. – М., 2003. - С. 124; Корнуков В., Сотников С. Допускает ли статья 237 УПК РФ возможность дополнительного расследования по уголовному делу? // Уголовное право. - 2003. - №1. - С. 71-72.

2См.: Махова Т.А. Предварительное слушание / Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / отв. ред. П.А. Лупинская. – М., 2003. - С. 449; Стуканев А.П. Основания и порядок проведения предварительного слушания / Уголовно- процессуальное право: Учебник / под общ. ред. В.И. Рохлина. - СПб., 2004. - С. 402; Бурмагин С. Возвращение уголовных дел прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ (комментарий судебной практики) // Уголовный процесс. – 2005. - №1-2. - С. 59.

142 См.: Пиюк А.В. Указ. работа. - С. 164-165; Ежова Е.В. Указ. работа. – С. 19.

143 См.: Ткачев А.И. Указ. работа. – С. 21.

144 На это особенно обращено внимание в Постановлении Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. № 18-П «По делу о проверке конституционности положений ст.ст. 125, 219, 227, 229, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 УПК РФ в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан» // СЗ РФ. -2003.-№51.-Ст. 5026.

145 Архив Краснофлотского районного суда г. Хабаровска за 2004 год. Уголовные дела № 01-0374/2004, 01 - 0735/2004.

146 Там же. Уголовные дела № 01-0919/2004, 01-0374/2004, 01-0735/2004.

147 Там же. Уголовное дело № 01-0919/2004.

148 Там же. Уголовные дела № 01- 0707/2004, 01-0050/2004.

149 Там же. Уголовные дела № 01-01035/2004, 01-0578/2004, 01-0732/2004, 01-0873/2005.

150 Там же. Уголовные дела. № 01-972/2004, 10-1035/2004, 01-919/2004, 01-965/2005.

151 Там же. Уголовное дело № 01-0722/20004.

152 Там же. Уголовные дела № 01-0783/2004, 01-0398/2005, 01-0378/2006.

153 Там же. Уголовное дело № 01-07474/2004.

154 Там же. Уголовные дела № 01-0383/2004, 01-0465/2004, 01-0735/2004, 01-0998/2005.

155 Там же. Уголовное дело № 01-0203/2004.

156 Там же. Уголовные дела № 01-0481/2004, 01-0779/2004.

157 Там же. Уголовные дела № 01- 0919/2004, 01-0374/2004, 01-0735/2004.

7См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 12 ноября 2003 г. №734п03пр // БВС РФ. - 2004. - №5. - Режим доступа: http://www.arbitr.msk.ru/serch_bvs15/index.htm.

159 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. №18-П «По делу о проверке конституционности положений ст.ст. 125, 219, 227, 229, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 УПК РФ в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан» // Собрание Законодательства РФ. - 2003. - №51. - Ст. 5026.

160 См.: Научно-практическое пособие по применению УПК РФ / под ред. В.М. Лебедева. – М., 2003. - С. 415.

161 См.: Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ №11-099-60 по делу Рафикова и др. // Сборник Постановлений Пленумов Верховного суда РФ по уголовным делам. - М., 2003. – С. 566-567.

162 См.: Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ №1028п99 по делу Мишина // Сборник Постановлений Пленумов Верховного суда РФ по уголовным делам. - М., 2003. – С. 585-586.

163 Там же. Уголовные дела № 01-0626/2004, 01-0779/2004, 01-0217/2005.

164 Там же. Уголовные дела № 01-0919/2004, 01-0875/2005.

165 Постановление №1 Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. «О применении судами норм уголовно-процессуального Кодекса РФ» // Российская газета. - 2004. - № 60. - 25 марта.

166 См.: Бурмагин С. Возвращение уголовных дел прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ (Комментарий судебной практики) // Уголовный процесс. – 2005. -№1-2. - С. 61.

167 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. №18-П «По делу о проверке конституционности положений ст. 125, 219, 227, 229, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 УПК РФ в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан» // СЗ РФ. - 2003. - №51. - Ст. 5026.

3Там же. Уголовное дело. № 01-0914/2005.

169 Динер, А.А. Становление и развитие апелляционного производства в российском уголовном процессе: Дис…канд. юрид. наук. М., 2004.С.115.

170 Уголовный процесс/Под ред. К.Ф. Гуценко. М.: Изд-во «Зерцало».1998.С.404.

171 Юхо, И. Гражданско-процессуальный кодекс ПНР/И. Юхо, С. Курылев//Советская июстиция.1967.№1.С.28.

172 Архив судебного участка №1 г. Биробиджана. Уголовное дело №1-13/07.

173 Александров, А.С. Апелляция в русском уголовном судопроизводстве/ А.С. Александров, Н.Н. Ковтун/Волго-Вятская академия государственной службы. Нижний Новгород, 1999. С.55.

174 Динер, А.А. Апелляционное производство в российском уголовном процессе/А.А. Динер, Л.Ф. Мартыняхин, Н.Н. Сенин. М.: Изд-во «Юрист», 2003. С.35.

175 Комментарий к УПК РФ/ Под ред. Н.А. Петухова и Г.И. Загорского.М., 2002.С.570. Безлепкин, Б.Т. Уголовный процесс России. М.: Изд-во «Проспект».2004.С. 2004.

176 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ / Под ред.В.М. Лебедева. М.2002.С.613.

Сконвертировано и опубликовано на http://SamoLit.com/