В последние годы в криминалистике выработался универсальный методологический подход к раскрытию природы преступления отдельного вида через общую характеристику преступления. По мнению отдельных авторов, с которым вполне можно согласиться, общая характеристика преступления в обязательном порядке должна включать в себя уголовно-правовую и криминалистическую характеристики преступления¹.

Уголовно-правовая характеристика (далее по тексту – УПХ), безусловно, является «направляющим» элементом общей характеристики преступлений; она раскрывает критерии, которые относят то или иное действие (бездействие) к конкретному виду преступления, тем самым определяет направление и порядок расследования, выбор определенной частной методики.

Ответственность за незаконную добычу водных биологических ресурсов (далее по тексту – ВБР) предусмотрена тремя нормами Уголовного кодекса РФ. Схожие по составу ч. 2 ст. 253 и ст. 256 УК РФ способствуют двойственной квалификации данного вида преступления, совершенного в исключительной экономической зоне РФ (далее по тексту – ИЭЗ РФ) или на континентальном шельфе РФ (далее по тексту – КШ РФ).

Так, из обвинительного акта, вынесенного дознавателем Сахалинского пограничного управления береговой охраны ФСБ РФ, следует, что действия капитана судна «М.» гражданина К., незаконно добывшего в ИЭЗ РФ юго-восточнее м. Терпения о. Сахалин краба стригуна опилио и краба синего, квалифицированны по ч. 3 ст. 256 УК РФ, то есть незаконная добыча водных биологических ресурсов, совершенная с применением самоходного транспортного плавающего средства, лицом с использованием своего служебного положения².

По обвинительному акту, вынесенному дознавателем Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю, незаконная добыча в ИЭЗ (район мыса Маячный) краба стригуна опилио и краба камчатского капитаном судна «В.» гражданином К. квалифицирована по ч. 2 ст. 253 УК РФ, то есть исследование, разведка и разработка природных ресурсов КШ РФ без разрешения³.

В этом, на наш взгляд, и состоит основная проблема уголовно-правовой характеристики данного вида преступления, так как в различных регионах страны по-разному квалифицируют схожие по составу противоправные деяния.

Статья 258.1, внесенная законодателем в УК РФ в июне 2013 года⁴, еще не имеет практической реализации, что не позволяет объективно оценить её положительные и отрицательные стороны. Несмотря на это, данная норма, на наш взгляд, обладает несколькими позитивными особенностями, отличающими её от других статей данного вида преступления.

Во-первых, предмет преступного посягательства охватывает как морских животных, так и животных, обитающих на суши, относящихся к специальной категории (вторую группу животных мы не рассматриваем, так как она выходит за рамки предмета исследования). К морским животным относятся водные биоресурсы, принадлежащие к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации и (или) охраняемые международными договорами Российской Федерации. Во-вторых, диспозиция ч. 1 данной статьи охватывает собой помимо незаконной добычи достаточно определенный (по сравнению с диспозицией ч. 2 ст. 253 УК РФ) широкий спектр действий, носящих общественную опасность, к ним относятся: содержание, приобретение, хранение, перевозка, пересылка и продажа предмета преступного посягательства. Все эти действия в нередких случаях являются звеньями одной цепи, поэтому придание им общественно-опасной степени, на наш взгляд, будет играть предупреждающую роль и способствовать восстановлению популяций редких и исчезающих видов животных.

Потребность в ст. 258.1 УК РФ существовала уже давно, так как «краснокнижные» животные были слабо защищены в уголовно-правовом поле, несмотря на то, что статьи 253 и 256 УК РФ позволяли привлекать виновных лиц к уголовной ответственности за такой вид браконьерства. Суд, ограниченный санкциями последних норм, не мог объективно назначить более строгое наказание за незаконную добычу морских животных и растений, занесенных в Красную книгу России, чем за добычу видов, численность которых находится на стабильном уровне, хоть и степень общественной опасности первого деяния выше, чем последнего, что в настоящий момент уже устранено законодателем.

Учитывая, что статья 258.1 УК РФ имеет свои особенности, не влияющие на проблему квалификации преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР других категорий, а в её диспозиции нет дополнительных квалифицирующих признаков, мы не рассматриваем данную норму в своей монографии.

Возвращаясь к исследуемой проблеме, отметим, что вышеуказанная «конкуренция» норм возможна в связи с распространением действия, как ч. 2 ст. 253 УК РФ, так и ст. 256 УК РФ (в соответствии со ст. 11 УК РФ) на континентальный шельф и исключительную экономическую зону Российской Федерации. Такая правовая коллизия свойственна регионам России, территориальные границы которых проходят вдоль морского побережья. К ним также относится и Дальний Восток.

Для устранения существующих противоречий Верховный Суд РФ дал подробные рекомендации по квалификации преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР в целях промышленного и прибрежного рыболовства в исключительной экономической зоне и на континентальном шельфе, по соответствующим частям ст. 256 УК РФ. А вылов биоресурсов, совершенный в целях научно-исследовательских работ, поиска и разработки природных ресурсов континентального шельфа Российской Федерации или исключительной экономической зоны Российской Федерации без специального разрешения, следует квалифицировать по ч. 2 ст. 253 УК РФ⁵.

На наш взгляд, предложенные рекомендации также не решат существующую проблему, так как объемы вылова при поиске и разработке природных ресурсов в научно-исследовательских целях могут быть велики (по сути, неважно при каком виде рыболовства незаконно добыты ВБР). Законодатель, как мы понимаем, разрабатывал ч. 2 ст. 253 УК РФ для регулирования общественных отношений в области рационального использования неживых ресурсов, но существующие на практике проблемы криминалистического характера по установлению некоторых признаков ч. 1 ст. 256 УК РФ сделали её более «удобной» для квалификации преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР на КШ и в ИЭЗ.

При сложившейся на сегодняшний день ситуации, В.В. Дорошков совершенно справедливо уточняет соотношение данных норм: ч. 2 ст. 253 УК РФ является специальной нормой по отношению к общей норме, содержащейся в ст. 256 УК РФ⁶, чего в принципе не должно быть.

На наш взгляд, проблема квалификации данного вида преступления и её влияние на расследование, раскрытие преступлений, принятие объективного и справедливого решения по уголовному делу явно недооценивается учеными и практиками.

Для наглядности и в обоснование данного тезиса приведем следующий пример. Гражданин А., являясь капитаном судна СДСУ «К. Б.», незаконно добыл в территориальных водах Охотского моря 1381 особей камчатского краба. Так как место совершения преступления по каким-то причинам не было установлено сразу, дознаватель выдвинул версию о незаконной добыче ВБР при нахождении судна в исключительной экономической зоне РФ, возбудил уголовное дело по ч. 2 ст. 253 УК РФ и по окончании расследования вынес обвинительный акт. При осуществлении надзорных функций прокурор Камчатской межрайонной природоохранной прокуратуры, выявив факты незаконной добычи краба во внутренних морских водах РФ, возвратил дознавателю материалы уголовного дела для пересоставления обвинительного акта. В течение двух дней итоговый документ расследования был исправлен и действия капитана судна А. были квалифицированы по ч. 3 ст. 256 УК РФ, то есть незаконная добыча водных биологических ресурсов с причинением крупного ущерба, с применением самоходного плавающего транспортного средства, совершенная лицом с использованием своего служебного положения. При этом в обвинительном акте не раскрыты критерии, по которым установлена категория ущерба (п. «а» ч. 1 ст. 256 УК РФ), а также не проверена версия о возможной добыче камчатского краба в период и в местах его нереста (п. «в» ч. 1 ст. 256 УК РФ)⁷.

В данном примере мы видим, что ошибочная квалификация может привести к безвозвратной утере доказательственной информации. При такой конкуренции норм любая методика или методические рекомендации по расследованию преступлений будут малоэффективными, так как лежащая в их основе криминалистическая характеристика разрабатывается для конкретного вида преступления, следовательно – для одной конкретной нормы Уголовного кодекса.

Предположим, как в последнем приведенном примере, действия преступника будут переквалифицированы, то тогда при расследовании придется неизбежно переориентироваться на КХП ст. 256 УК РФ. В принципе, с учетом следственной ситуации, особых трудностей в расследовании это не должно вызвать, но как поступить, когда незаконная добыча начата в территориальном море, а окончена в ИЭЗ РФ, на какую тогда ориентироваться норму УК и какую применять методику расследования, использовать иную учитывающую криминалистическую характеристику преступления в таком случае?

Таким образом, проблема квалификации преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, влияет на объективность расследования уголовного дела, формирование методических рекомендаций по расследованию в целом, а в частности – на разработку криминалистической характеристики данного вида преступления.

Следуя выбранному концептуальному подходу в настоящем исследовании, важно рассмотреть УПХ еще и потому, что содержание криминалистической характеристики как элемента методики расследования преступления и основы методических рекомендаций, в первую очередь, зависит от полноты раскрытия уголовно-правовой характеристики. Последняя описывает общие положения некоторых структурных элементов КХП, к примеру, способа, обстановки совершения преступления, предмета преступного посягательства. И, отталкиваясь от этого общего, данная научная категория наполняется определенным частным содержанием, необходимый предел которого диктует конкретная диспозиция нормы уголовного права. Также не стоит забывать и о предмете доказывания, предусмотренном Уголовно-процессуальным кодексом РФ, который диктует для криминалистической характеристики перечень обязательных обстоятельств. По мнению А.Ф. Облакова, с которым можно согласиться, «…если такие процессуальные категории, как время, место, способ и другие юридически значимые обстоятельства совершения преступления являются конечным тезисом доказывания, то в криминалистической характеристике эти категории, наполняются конкретным содержанием, выступают средством познания (в чем и состоит их криминалистическое значение)…»⁸.

Правильно понять проблему и выработать предложения по её решению невозможно без анализа норм Уголовного кодекса РФ через призму уголовно-правовой характеристики вида преступлений.

Данная характеристика содержит в себе описание состава преступления, охраняющего интересы конкретного общественного отношения; следовательно, мы проанализируем и сопоставим два состава: первый - предусматривает наступление уголовной ответственности по ч. 2 ст. 253, второй – по ст. 256 УК РФ.

Непосредственный объект преступления ст. 253 УК РФ имеет характерную особенность, справедливо отмеченную Ю.В. Надточим, и заключающуюся в стремлении законодателя охватить весь спектр возможных нарушений законодательства ИЭЗ и КШ в одной уголовно-правовой норме, что способствует неопределенности в оценке непосредственного объекта посягательства и сложности его выявления⁹. Учитывая многообразие составов преступлений, охватываемых ст. 253 УК РФ, автор считает, что для данной нормы больше всего подходит подвидовой объект, чем непосредственный, заключающийся в общественных отношениях по обеспечению экологической безопасности морской природной среды и её биологического разнообразия¹⁰.

Полностью разделяя мнение Ю.В. Надточего, мы считаем, что применительно к ст. 253 УК РФ, непосредственный объект необходимо устанавливать для каждого состава преступления, так как непосредственный объект преступлений по исследованию, разведке, поиску и разработке живых ресурсов и минеральных ресурсов ИЭЗ и КШ РФ без разрешения отличается от непосредственного объекта преступлений: незаконное возведение искусственных островов, установок или сооружений на континентальном шельфе Российской Федерации; незаконное создание вокруг них или в исключительной экономической зоне Российской Федерации зон безопасности; нарушение правил строительства, эксплуатации, охраны и ликвидации возведенных искусственных островов, установок или сооружений и средств обеспечения безопасности морского судоходства.

В связи с тем, что диспозиция данной нормы УК бланкетная, она обращается к Федеральному закону от 20.12.2004 г. № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее по тексту – Федеральный Закон «О рыболовстве»), а также к Федеральным законам «Об исключительной экономической зоне»¹¹ и «О континентальном шельфе»¹². Согласно последним двум, природные ресурсы подразделяются на живые и неживые. Живыми ресурсами являются водные биологические ресурсы. Неживые ресурсы не охвачены предметом исследования данной научной работы, поэтому не рассматриваются нами.

По мнению В.А. Самсонова, непосредственным объектом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 253УК РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие рациональное использование природных ресурсов ИЭЗ и КШ РФ¹³.

С данным определением можно было бы согласиться, но вызывает сомнение достаточно узкая трактовка непосредственного объекта преступления, что не отражает всю специфику преступного посягательства. Деятельность органов государственной власти РФ, включающая в себя установление общего допустимого улова (далее по тексту – ОДУ) по каждому виду ВБР, разрешенному для вылова, и распределение между пользователями квот по добыче водных животных и растений, направлена на рациональное использование биоресурсов. Деятельность, связанная с введением временного запрета на вылов ВБР, нацелена на их восстановление.

К примеру, «Правила рыболовства для дальневосточного рыбохозяйственного бассейна», утвержденные приказом Федерального агентства по рыболовству от 06.07.2011 года № 671, устанавливают запрет на вылов камчатского краба в подзоне Приморья.

Следовательно, при добыче биоресурсов свыше установленных квот нарушаются общественные отношения по рациональному использованию ВБР, а при добыче запрещенных для вылова ВБР нарушаются общественные отношения по их воспроизводству.

Таким образом, непосредственным объектом ч. 2 ст. 253 УК РФ следует считать общественные отношения в области рационального использования и восстановления природных ресурсов ИЭЗ и КШ РФ.

Граница ИЭЗ определена Федеральным законом от 17.12.1998 № 191-ФЗ «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон «Об ИЭЗ») и спорных вопросов не возникает. Пространственные пределы КШ обозначены Федеральным законом от 30.11.1995 № 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон «О КШ»), при этом расположение его внутренней границы противоречит её пределам, указанным в международном договоре «Конвенция Организации Объединенных Наций по морскому праву» (Заключена в г. Монтего-Бее 10.12.1982)¹⁴ (далее по тексту – Конвенция ООН). Из пункта 1 статьи 76 Конвенции ООН следует, что континентальный шельф прибрежного государства включает в себя морское дно и недра подводных районов, простирающихся за пределы его территориального моря (далее по тексту – ТМ) на всем протяжении естественного продолжения его сухопутной территории до внешней границы подводной окраины материка или на расстояние 200 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря, когда внешняя граница подводной окраины материка не простирается на такое расстояние. По смыслу, словосочетание «простирающихся за пределы» следует понимать так: КШ отмеряется от прямых исходных линий и выходит за пределы территориального моря. Если в определении было бы использовано словосочетание «простирающихся за пределами», то, безусловно, следовало бы считать, что внутренней границей КШ является внешняя граница ТМ. К тому же, если брать во внимание определение из Федерального закона «О КШ», что её внутренняя граница начинается от внешней границы ТМ, то непонятно тогда, где обитают объекты КШ – сидячие виды ВБР, такие как: морской еж, гребешок трепанг, краб – живущие на дне территориального моря. Согласно Приказу Государственного комитета Российской Федерации по рыболовству от 10.09.1996 г. №169 «Об утверждении перечня видов организмов, являющихся живыми ресурсами континентального шельфа РФ», перечисленные виды морских животных являются объектами КШ. Но как такое возможно, когда объекты континентального шельфа обитают за его пределами?

На наш взгляд, для устранения данного противоречия следует привести определение континентального шельфа в точное соответствие с Конвенцией ООН.

Дискуссионным также остается вопрос о непосредственном объекте преступления, предусмотренного ст. 256 УК РФ «Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов». Так, Ю. С. Гончарова считает, что «непосредственным объектом рассматриваемого преступления являются общественные отношения, обеспечивающие стабильность окружающей среды и ее природно-ресурсный потенциал»¹⁵. Данное определение скорее отражает содержание видового объекта – главы УК РФ «Экологические преступления», потому что охватывает собой окружающую среду в целом, а в неё входит и почва, и атмосфера. Кроме того, в данном понятии не конкретизированы составляющие природно-ресурсного потенциала.

По мнению Ю. А. Мечетина, «непосредственным объектом данного преступления выступают общественные отношения, возникающие в связи с обеспечением безопасности личности, общества или государства от негативного воздействия на водные биоресурсы»¹⁶. Здесь, на наш взгляд, вообще прослеживается родовой объект.

Под непосредственным объектом незаконной добычи водных биологических ресурсов Ю. В. Надточий понимает «общественные отношения по обеспечению экологической безопасности водных биологических ресурсов»¹⁷. Для того, чтобы полностью понять содержание данной дефиниции, нам неизбежно придется обратиться к Федеральному закону «Об охране окружающей среды», где дано определение экологической безопасности. «Это состояние защищенности природной среды и жизненно важных интересов человека от возможного негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности, чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, их последствий»¹⁸. Тем самым, само понятие «экологическая безопасность» уже содержит в себе «водные биоресурсы» как элемент природной среды, к тому же по содержанию оно достаточно объемно и не подходит для определения непосредственного объекта.

Наиболее верной, полагаем, является позиция Н. А. Крылова, который видит непосредственный объект незаконной добычи водных животных и растений как общественные (экологические) отношения по рациональному использованию, охране и воспроизводству водных ресурсов, сохранению экологического равновесия¹⁹. Однако автор использует термин «охрана животного мира (ВБР)», который уже включает в себя рациональное использование и воспроизводство ВБР²⁰. Таким образом, происходит своеобразное дублирование элементов, составляющих объект.

С учетом высказанных точек зрения, мы считаем, что непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 256 УК РФ, являются общественные отношения в области рационального использования и воспроизводства водных биологических ресурсов. Так как пространственные пределы в ст. 256 УК РФ не обозначены, то, в соответствии со статьей 11 УК РФ, действие данной нормы распространяется на исключительную экономическую зону и на континентальный шельф России. Следовательно, непосредственным объектом преступления, предусмотренного данной статьей, охватываются и водные биологические ресурсы указанных районов.

Предметом преступного посягательства ч. 2 ст. 253 УК РФ являются природные ресурсы континентального шельфа и исключительной экономической зоны, которые, в свою очередь, делятся на живые и неживые ресурсы (ст. 4 Федерального закона «О КШ», ст. 4 Федерального закона «Об ИЭЗ»). Живые ресурсы континентального шельфа – это живые организмы, относящиеся к «сидячим видам», то есть организмы, которые в период возможной их добычи (вылов), находятся в неподвижном состоянии на морском дне или под ним либо не способны передвигаться иначе, как находясь в постоянном физическом контакте с морским дном или его недрами²¹. Живые ресурсы исключительной экономической зоны – это рыбы, водные беспозвоночные, водные млекопитающие, водоросли, другие водные животные и растения, находящиеся в состоянии естественной свободы, за исключением живых организмов «сидячих видов» морского дна и его недр²². Согласно Федеральному закону «О рыболовстве», к водным биологическим ресурсам относятся: рыбы, водные беспозвоночные, водные млекопитающие, водоросли, другие водные животные и растения, находящиеся в состоянии естественной свободы²³. Действие данного Федерального закона распространяется на внутренние воды, в том числе внутренние морские воды, а также на территориальное море, континентальный шельф и исключительную экономическую зону Российской Федерации. Таким образом, живые ресурсы ИЭЗ и КШ подпадают под одно понятие – ВБР. Следовательно, предметом преступления, связанного с исследованием, разведкой и разработкой живых ресурсов ИЭЗ и КШ без разрешения, являются ВБР этих районов.

Диспозиция ст. 256 УК РФ - тоже бланкетная. Она, как и диспозиция ч. 2 ст. 253 УК РФ, обращается к Федеральному закону «О рыболовстве», поэтому водные биологические ресурсы также являются предметом посягательства данного преступления. Но здесь уже действие рассматриваемой нормы УК и указанного закона совпадают. Следовательно, предмет преступления гораздо шире: помимо видов морских растений и животных, населяющих ИЭЗ и КШ, им охвачены обитатели внутренних вод, внутренних морских вод и территориального моря РФ.

Сравнивая непосредственный объект и предмет преступного посягательства преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, предусмотренных ч. 2 ст. 253 и ст. 256 УК РФ, мы видим, что объект – абсолютно одинаковый, а предмет преступного посягательства, предусмотренный ч. 2 ст. 253 УК РФ, более уже по содержанию.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 253 УК РФ, заключается в нарушении законодательства Российской Федерации о континентальном шельфе и об исключительной экономической зоне. В объеме рассматриваемой темы диссертации объективной стороной преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 253 УК РФ, является исследование, разведка и разработка живых ресурсов в ИЭЗ и на КШ, осуществляемые без соответствующего разрешения, которое выдается уполномоченным исполнительным органом РФ. Диспозиция данной нормы обозначена только общественно опасным деянием, не сочетающимся с какими-либо признаками, которые характеризуют способ, время, место совершения преступления. В этом и заключается её особенность.

Законодателем не раскрыты понятия «поиск», «разведка» и «разработка» природных ресурсов, при этом Федеральные законы «О континентальном шельфе» и «Об исключительной экономической зоне» относят их только к неживым ресурсам, что создает некоторые трудности в квалификации преступлений по ч. 2 ст. 253 УК РФ, связанных с незаконной добычей ВБР.

Из 27 изученных нами уголовных дел, возбужденных правоохранительными органами Дальневосточного региона по данной статье с 2002 г. по 2013 г., 19 квалифицированы как разработка ВБР без разрешения (под разработкой подразумевалась деятельность по их добыче). По 2 уголовным делам, квалифицированным таким же образом, под разработкой имелась в виду деятельность по приемке, хранению и транспортировке незаконно добытых ВБР. По 3 уголовным делам под разработкой понималось нарушение условий разрешения на добычу ВБР, при этом объем живых ресурсов, установленный разрешением, не был превышен. По оставшимся 3 делам противоправные деяния были квалифицированы как исследование, разведка и разработка ВБР без разрешения и при этом охватывали деятельность только по их добыче. Следует отметить, что действия по поиску живых ресурсов КШ и ИЭЗ без разрешения вообще не квалифицируется по ч. 2 ст. 253 УК РФ.

Таким образом, взгляды практиков на понятия «исследование», «разведка» и «разработка» неоднозначны: одни связывают их только с добычей ВБР, другие считают, что разработка ВБР включает в себя деятельность по приемке, хранению, транспортировке живых ресурсов или нарушение условий разрешения на их добычу.

Согласно Федеральному закону «О рыболовстве», только добыча (вылов) водных биологических ресурсов осуществляется на основании соответствующего разрешения. Остальные действия, охватываемые понятием «рыболовство», по поиску, приемке, обработке, перегрузке, транспортировке, хранению и выгрузке уловов водных биоресурсов, производству рыбной и иной продукции из водных биоресурсов могут производиться без каких-либо ограничений. Вместе с тем, ч. 4 ст. 12.4 Федерального закона «Об ИЭЗ» и ст. 14.4 Федерального закона «О КШ» запрещают российским и иностранным судам в исключительной экономической зоне на континентальном шельфе и за их пределами осуществлять не предусмотренные решениями органов государственной власти и договорами, на основании которых возникает право на добычу (вылов) водных биоресурсов, разрешениями на добычу (вылов) водных биоресурсов и разрешениями на проведение морских ресурсных исследований водных биоресурсов погрузку, выгрузку или перегрузку уловов водных биоресурсов, рыбной продукции и иной продукции из водных биоресурсов. Казалось бы, данные нормы Законов позволяют сделать вывод о том, что в ИЭЗ и на КШ РФ добыча и перегруз ВБР должны осуществляться на основании разрешения. Однако, из п. 19 ст. 1 Федерального закона «О рыболовстве» следует, что разрешение на добычу (вылов) водных биоресурсов – это документ, удостоверяющий право на добычу (вылов) водных биоресурсов. Статья 35, определяющая содержание разрешения на добычу (вылов) водных биоресурсов, данного Закона не предусматривает наличие в нем сведений о погрузке, выгрузке или перегрузке уловов водных биоресурсов, рыбной продукции и иной продукции из водных биоресурсов. Кроме того в нормативных правовых актах не обозначены понятия «поиск», «разведка», «разработка», а существующее понятие морских научных исследований не охватывает собой грузовые операции с выловленными морскими животными. Также, следует отметить, что наименование глав Федерального закона «Об ИЭЗ» (Глава 2. «Осуществление рыболовства в исключительной экономической зоне», Глава 3. «Разведка и разработка неживых ресурсов, морские ресурсные исследования неживых ресурсов») и Федерального закона «О КШ» (Глава 2. «Разведка континентального шельфа и разработка его минеральных ресурсов», Глава 3. «Особенности рыболовства на континентальном шельфе») относят понятия «разведка» и «разработка» к неживым ресурсам.

На практике сведения о разрешении проведения выгрузки, погрузки, перегрузки улова, добытого в ИЭЗ и КШ, указываются в разделе «Особые условия» разрешения на добычу (вылов) водных биоресурсов. Одним из условий данного раздела является обязанность пользователя ВБР вести промысел морских животных в соответствии с нормами действующего законодательством РФ, международными договорами РФ в области рыболовства, сохранения водных биоресурсов и среды их обитания, Правилами рыболовства.

Таким образом, уверенно можно сказать, что исследование, поиск, разведка, разработка живых ресурсов континентального шельфа или исключительной зоны Российской Федерации, обозначенные в диспозиции ч. 2 ст. 253. УК РФ, будут представлять общественную опасность только в том случае, если они охватывают собой действия по добыче (вылову) ВБР без соответствующего разрешения.

Что касается выгрузки, погрузки, перегруза добытых ВБР в ИЭЗ на КШ, то законодатель не предусматривает осуществление данных действий на основании отдельного (соответствующего) разрешения, а лишь определяет, что они являются условием разрешения на добычу (вылов) водных биоресурсов. Следовательно, в случае добычи ВБР по разрешению, но выполнении грузовых операций, необозначенных данным документом, наступает административная ответственность, предусмотренная ч. 2 ст. 8.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ). А действия по погрузке, выгрузке или перегрузке на континентальном шельфе и (или) в исключительной экономической зоне Российской Федерации добытых живых ресурсов без разрешения, если такое разрешение обязательно, предусматривают наступление административной ответственности по ст. 8.20 КоАП РФ.

Учитывая, что постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 г. №26 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (ст. 253, 256 УК РФ)» (далее по тексту – постановление Пленума ВС РФ №26) как и другие постановления носит рекомендательный характер, в связи с этим на практике по прежнему незаконная добыча ВБР в ИЭЗ и на КШ квалифицируется по ч. 2 ст. 253 УК РФ²⁴.

Поэтому для формирования единого понимания терминов «исследование», «поиск», «разведка», «разработка» относительно живых ресурсов ИЭЗ и КШ и устранения противоречий в квалификации данного вида преступления, полагаем, необходимо сформулировать их определения.

В Словаре русского языка Ожегова С.И. термин «исследование» имеет несколько значений: научный труд; подвергнуть научному изучению; осмотреть (осматривать) для выяснения, изучения чего-нибудь. Термин «разведка» – это обследование чего-нибудь со специальной целью, например, разведка полезных ископаемых, разведка на нефть. Другие значения данного термина относятся к войсковой разведке. Разработка – это способ, а также место добычи ископаемых. Поиск – это разведочные работы по обнаружению чего-нибудь²⁵.

Энциклопедический словарь В. Д. Шолле не содержит определение для термина «поиск», однако, в нем есть понятие «поиск геологический» – комплекс геологических, геофизических и геохимических работ для выявления и перспективной оценке месторождений полезных ископаемых. Тоже относится и к «разведке», только дано определение «разведка месторождений полезных ископаемых» – это совокупность работ для выявления и геолого-экономической оценке запасов минерального сырья в недрах²⁶.

На наш взгляд, поиск живых ресурсов, как самостоятельное действие, не может рассматриваться в рамках преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, в том числе, без разрешения. Это действие является начальным элементом комплекса мероприятий по исследованию, разведке и разработке живых ресурсов. Кроме того, законодательством о ИЭЗ и КШ не устанавливается обязанность пользователей получать разрешение на осуществление поиска ВБР.

Конвенция ООН, Федеральные законы о КШ и ИЭЗ дают пояснения тому, что представляют собой морские научные исследования и морские ресурсные исследования, но в них нет понятий «разведка» и «разработка», которые в равной степени используются для живых и неживых ресурсов.

Морские научные исследования в ИЭЗ и на КШ – это фундаментальные или прикладные исследования и проводимые для этого экспериментальные работы, направленные на получение знаний по всем аспектам природных процессов, происходящих на морском дне и в его недрах, в водной толще и атмосфере.

Морские ресурсные исследования в исключительной экономической зоне и на континентальном шельфе – это прикладные научно-исследовательские работы, направленные на разведку, разработку и сохранение природных ресурсов (в том числе и живых ресурсов) исключительной экономической зоны и континентального шельфа.

На наш взгляд, разведка живых ресурсов – это пробная добыча (вылов) ВБР с целью подтверждения полученных результатов морских ресурсных исследований, направленных на разработку и сохранение ВБР, обитающих в ИЭЗ и на КШ РФ.

Федеральный закон «О рыболовстве» определяет добычу (вылов) водных биоресурсов как их изъятие из естественной среды обитания. Следует отметить, что для сидячих видов извлечение со дна и нахождение их в орудиях лова уже будет являться изъятием из естественной среды обитания, так как в скученном состоянии они травмируются и становятся более уязвимыми для других водных животных.

Так, из материалов уголовного дела №1-38/2010 (архив Мирового суда судебного участка № 25 Фрунзенского районного суда г. Владивостока) следует, что гражданин РФ Б., являясь капитаном маломерного судна (далее по тексту – МРС), не имея разрешения, силами подчиненного ему экипажа осуществил незаконную добычу морского серого ежа в количестве 1185 особей. Наиболее эффективным способом добычи морского ежа является водолазный, поэтому схема добычи была следующей. Юридическое лицо ООО «А.», имея разрешение на добычу морского серого ежа, но, не имея в своем штате водолазов, которые бы добывали его, и суда для обеспечения деятельности водолазов, заключило с индивидуальным предпринимателем (далее по тексту – ИП) Г. договор подряда на проведение водолазных работ по сбору со дна морского серого ежа в питомзы²⁷ и дальнейшей их транспортировке к борту рядом находящегося судна, принадлежащего данной компании. При этом во время транспортировки питомзы не должны выниматься из воды – условие договора. Данный ИП располагал такими силами и средствами: маломерное судно, находящееся под управлением капитана Б., и водолазы, входящие в состав его экипажа. Руководство ООО «Акв-и» ошибочно полагало, что, лично не собирая со дна особей морского ежа, а только изымая из воды питомзы, наполненные ими, оно само не добывает биоресурсы. Из ответа, полученного от руководителя Федерального государственного унитарного предприятия «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии» на запрос дознавателя, проводившего расследование, следует, что естественной средой обитания морского серого ежа являются твердые грунты – скалы, валуны, галька. Нахождение его в массовом скоплении в сетке, расположенной на удалении от дна, не может считаться пребыванием их в естественной среде обитания. Морской еж, накопленный в сетке, более подвержен воздействию на него морских млекопитающих – каланов, для которых еж является одним из основных кормовых объектов²⁸.

Морские ресурсные исследования могут проводиться с изъятием ВБР из естественной среды обитания или без изъятия. Разведка ВБР, по нашему мнению, должна обязательно сопровождаться выловом ВБР. Вместе с тем, если морские ресурсные исследования содержат в себе действия по пробной добыче ВБР, то разведка будет являться элементом таких исследований. Однако разведка может рассматриваться и как самостоятельное действие, когда она осуществляется отдельно для подтверждения ранее проведенных исследований ВБР, не сопровождавшихся их добычей.

Деятельность по исследованию, разведке и разработке ВБР континентального шельфа и исключительной экономической зоны также регламентируется Федеральным законом «О рыболовстве», согласно которому разрешение на ведение добычи ВБР выдается при осуществлении промышленного, прибрежного рыболовства; рыболовства в научно-исследовательских и контрольных целях; рыболовства в учебных и культурно-просветительских целях; рыболовства в целях товарного рыбоводства, воспроизводства и акклиматизации водных биоресурсов; организации любительского и спортивного рыболовства; в иных случаях²⁹.

На континентальном шельфе осуществляются промышленное рыболовство, рыболовство в научно-исследовательских и контрольных целях, рыболовство в учебных и культурно-просветительских целях, рыболовство в целях товарного рыбоводства, воспроизводства и акклиматизации водных биоресурсов.

В исключительной экономической зоне осуществляются те же виды рыболовства, что и на КШ и допускается прибрежное рыболовство.

Подводя итог анализу законодательства об ИЭЗ и КШ, а также практическому применению терминов «исследование», «разведка» и «разработка живых ресурсов» ИЭЗ и КШ, полагаем, что данные термины необходимо использовать в сочетании с видами рыболовства, поэтому они должны иметь следующие определения.

Исследование ВБР на КШ и в ИЭЗ – это морские научные и морские ресурсные исследования, сопровождаемые добычей ВБР или без таковой, при осуществлении рыболовства в научно-исследовательских и контрольных целях.

Разведка ВБР на КШ и в ИЭЗ – это добыча ВБР при осуществлении рыболовства в научно-исследовательских и контрольных целях.

Разработка ВБР на КШ и в ИЭЗ – это добыча ВБР при осуществлении промышленного и прибрежного рыболовства, рыболовства в учебных и культурно-просветительских целях, рыболовства в целях товарного рыбоводства, воспроизводства и акклиматизации водных биоресурсов, а также, учитывая предложенные изменения внутренних границ континентального шельфа, спортивное и любительское рыболовство.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 256 УК РФ, складывается из нескольких элементов: общественно опасное деяние, общественно опасные последствия, причинная связь между деянием и последствиями, способ преступления, орудия преступления, место и время преступления.

Относительно разъяснения понятия «незаконная добыча живых ресурсов» диспозиция ч. 1 ст. 256 УК РФ по-прежнему обращается к Федеральному закону «О рыболовстве» и дополнительно к правилам рыболовства (в каждом регионе РФ действуют свои правила рыболовства, поэтому мы не указываем конкретный нормативный акт). Кроме этого, Верховный суд РФ регулярно, обобщая практику, выдает рекомендации о применении законодательства РФ.

Так, постановление Пленума ВС РФ №26 разъясняет, что под незаконной добычей (выловом) водных биологических ресурсов (ст. 256 УК РФ) следует понимать действия, направленные на их изъятие из среды обитания и (или) завладение ими в нарушение норм экологического законодательства (например, без полученного в установленном законом порядке разрешения, в нарушение положений, предусмотренных таким разрешением, в запрещенных районах, в отношении отдельных видов запрещенных к добыче (вылову) водных биологических ресурсов, в запрещенное время, с использованием запрещенных орудий лова), при условии, что такие действия совершены лицом с применением самоходного транспортного плавающего средства, взрывчатых или химических веществ, электротока либо иных способов массового истребления водных животных и растений, в местах нереста или на миграционных путях к ним, на особо охраняемых природных территориях, в зоне экологического бедствия или в зоне чрезвычайной экологической ситуации либо, когда такие действия повлекли причинение крупного ущерба.

Как видим, особенность объективной стороны преступления заключается в том, что действия по незаконной добыче водных биологических ресурсов будут носить общественно опасный характер только в сочетании с определенными признаками, обозначенными в этой норме.

В ст. 256 УК РФ не содержатся критерии установления крупного ущерба, дефиниция «самоходное транспортное плавающее средство» и перечень иных способов массового истребления водных животных и растений, но есть разъяснения по квалификации данных признаков в постановлении Пленума ВС РФ №26. Например, крупный ущерб наносится окружающей среде при гибели большого числа неполовозрелых рыб (мальков), вылове или уничтожении рыб и растений, занесенных в Красную книгу Российской Федерации, уничтожении мест нереста, зимовальных ям, нагульных площадей, ухудшении качества среды обитания водных биологических ресурсов и нарушении процесса их воспроизводства. Для установления некоторых из перечисленных признаков одного обращения к законодательству недостаточно, данное Постановление рекомендует для правильной оценки причиненного ущерба привлекать соответствующих специалистов или экспертов.

Так, дознавателем Находкинского ЛОВДТ на первоначальном этапе расследования по запросу была получена справка от специалиста-ихтиолога, подтверждающая причинение крупного ущерба ВБР и окружающей среде в результате незаконной добычи 128 особей трепанга, 50 особей гребешка и одной особи осьминога гражданами К. и П³⁰.

Требуется обязательное участие специалиста-ихтиолога для установления мест нереста и миграционных путей к ним. Во избежание судебных ошибок при квалификации преступлений по признакам незаконной добычи не мигрирующих видов, а постоянно обитающих в местах нереста, обязательно следует учитывать период нереста.

Приговором Находкинского городского суда гражданин Г. привлечен к уголовной ответственности по пунктам «а», «б», «в» части 1 ст. 256 УК РФ за незаконную добычу 440 особей дальневосточного трепанга в заливе Находка с причинением крупного ущерба, используя самоходное транспортное плавающее средство, в месте нереста. Вылов биоресурсов осуществлен 15 сентября 2006 года³¹. Период нереста у дальневосточного трепанга, обитающего у побережья Приморского края – с начала июля до середины августа³². Следовательно, данное преступление не должно было квалифицироваться по пункту «в» ч. 1 ст. 256 УК РФ. Приведенный факт допущения судом ошибки свидетельствует о необходимости незамедлительной доработки рассматриваемой нормы УК РФ.

Анализ диспозиций ч. 2 ст. 253 и ч. 1 ст. 256 УК РФ показывает наличие противоречий между ними, которые влекут нарушение принципа справедливости назначенного судом наказания.

Так, согласно первой нормы, незаконная добыча без разрешения уже является общественно опасным деянием, а согласно второй – общественная опасность наступает, только если добыча без разрешения сочетается с определенными признаками.

Кроме того, объективная сторона преступления, предусмотренного последней нормой УК, несмотря на существующие недостатки, является более подходящей для квалификации незаконной добычи ВБР, так как содержит условия, характеризующие общественную опасность противоправного деяния. Это позволяет правильно оценивать содеянное, следовательно, назначать справедливое наказание.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 253 УК РФ, характеризуется прямым умыслом. Относительно ст. 256 УК РФ, мы придерживаемся мнения ученых Ю.С. Гончаровой, Ю.А. Ляшевой, Ю.А. Мечетина, О.М. Неудахиной, которые считают, что субъективная сторона данной статьи характеризуется как прямым умыслом по формальным составам, так и сочетанием прямого или косвенного умысла в материальном составе³³. Причём, данное сочетание будет иметь место до тех пор, пока на законодательном уровне не будут обозначены критерии оценки крупного ущерба, нанесенного водным биоресурсам в результате их незаконной добычи.

Субъектом преступления для ч. 2 ст. 253 и для ст. 256 УК РФ является любое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

Но ч. 3 ст. 256 УК РФ еще предусмотрен субъект, наделенный дополнительным признаком – служебным положением.

Помимо этого, в данной норме содержатся квалифицирующие признаки, характеризующие общественную опасность незаконной добычи ВБР: это группа лиц по предварительному сговору и организованная группа.

На практике в некоторых случаях при расследовании преступлений, совершенных в ИЭЗ и на КШ и квалифицированных по ч. 2 ст. 253 УК РФ, для полного отображения всех признаков субъекта преступления дополнительно возбуждается уголовное дело по признакам ч. 1 ст. 201 УК РФ, так как капитан судна наделен служебным положением. Затем эти уголовные дела соединяются в одно производство.

Так, дознавателем Пограничного управления ФСБ РФ по Приморскому краю 6 апреля 2008 г. возбуждено уголовное дело по факту незаконной добычи капитаном судна «И-т» М. в исключительной экономической зоне крабов: стригуна-опилио 4110 особей и камчатского 74 особи. Данное противоправное деяние квалифицировано по признакам ч. 2 ст. 253 УК РФ. Спустя год и пять месяцев, 18 сентября 2009 г., после получения от иностранного юридического лица «Мо-о Нав-н Лим-д» (Кипр) доказательственной информации (легализованных надлежащим образом документов) о назначении М. на должность капитана судна, то есть о его служебном положении, было возбуждено уголовное дело по признакам ч. 1 ст. 201 УК РФ. В дальнейшем данные дела были соединены в одно производство³⁴.

Сравнительный анализ уголовно-правовой характеристики преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, свидетельствует о преимуществе ст. 256 над ч. 2 ст. 253 УК РФ, выраженном в следующих показателях.

Во-первых, это ограниченность действия ч. 2 ст. 253 УК РФ, распространяющаяся на ИЭЗ и КШ. Для рыбы или сидячих видов ВБР нет территориальных границ и не исключено, что промысловые изобаты глубин со скоплением крабов частично расположены в территориальном море (далее по тексту – ТМ) и в ИЭЗ. Тогда во время добычи часть крабовых порядков будет установлена в ИЭЗ, а другая часть – в ТМ. Следовательно, их подъем будет осуществляться одним действием то в одном, то в другом районе. Такая же ситуация часто возникает при добыче рыбы, когда траление осуществляется попеременно то в ТМ, то в ИЭЗ. В таких случаях квалификация такого деяния по ч. 2 ст. 253 УК РФ становится невозможной.

Во-вторых, используемые в диспозиции ч. 2 ст. 253 УК РФ понятия «разведка» и «разработка» не раскрыты на законодательном уровне, что порождает у практиков различное толкование и приводит к ошибкам при квалификации данного вида преступления.

В-третьих, наличие в ст. 256 УК РФ признаков, характеризующих преступление, позволяет объективно оценить степень общественной опасности деяния и, следовательно, назначить справедливое наказание. Данные признаки позволяют детально разграничивать преступление и правонарушение.

В-четвертых, в ч. 2 ст. 253 УК РФ отсутствует специальный признак субъекта преступления – «служебное положение», и его наличие в составе преступления требует дополнительного возбуждения уголовного дела по ст. 201 или 285 УК РФ. При таких обстоятельствах данное преступление переходит в категорию средней тяжести и тогда вновь нарушается принцип справедливости, когда за преступление, квалифицированное по ст. 256 УК РФ, с одинаковой степенью опасности, совершенное также в ИЭЗ или на КШ, назначается более мягкое наказание.

С учетом высказанных точек зрения, полагаем, что преступления, связанные с незаконной добычей ВБР, нужно квалифицировать только по ст. 256 УК РФ. А по ч. 2 ст. 253 УК РФ необходимо квалифицировать как общественно опасные деяния, связанные с проведением исследований, поиска, разведки и разработки неживых ресурсов на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне без разрешения. В связи с этим диспозицию ч. 2 ст. 253 УК РФ предлагаем изложить в следующей редакции: «Исследования, поиск, разведка, разработка минеральных природных ресурсов континентального шельфа Российской Федерации или исключительной экономической зоны Российской Федерации, проводимые без соответствующего разрешения…».

Правильность наших выводов подтверждает диспозиция ч. 1 ст. 258.1 УК РФ, её действие распространяется на все перечисленные в ст. 11 УК РФ морские пространства. Кроме этого, некоторые из охраняемых данной нормой видов ВБР обитают как в ИЭЗ, на КШ РФ, так и в ТМ, ВМВ РФ, например, к ним относятся японский краб, черноморская афалина (дельфин) и сахалинский осетр³⁵.

Таким образом, в результате анализа вышеуказанных статей УК РФ установлено, что диспозиция ч. 1 ст. 256 УК РФ полностью «поглощает» диспозицию ч. 2 ст. 253 УК РФ, поэтому дальнейшие исследования будут основываться на диспозиции ч.ч. 1, 3 ст. 256 УК РФ.

А теперь перейдем к более детальному рассмотрению второго структурного элемента общей характеристики преступлений – криминалистической характеристики преступлений, связанных с незаконной добычей водных биоресурсов.

Несмотря на уже довольно длительное действие ст. 256 УК РФ и вносимые в неё изменения, существуют определенные трудности в установлении криминалистически значимой информации при расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов (далее по тексту - ВБР). Кроме того, данная норма определяет одно из условий незаконной добычи, которое, само по себе, не содержит общественную опасность – это незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов с применением самоходного транспортного плавающего средства.

Особые трудности возникают при установлении крупного ущерба, причиненного водным биоресурсам и окружающей среде в результате их незаконной добычи. Вызваны они тем, что на законодательном уровне до сих пор не определено, что же представляет собой данная категория; не обозначены точные критерии его оценки ни в деньгах, ни в штучном эквиваленте ВБР. А это, прежде всего, порождает возникновение субъективной оценки последствий незаконной добычи ВБР и неизбежно приводит к следственным и судебным ошибкам.

Определение характера ущерба входит в предмет доказывания по уголовному делу, предусмотренный ст. 73 УПК РФ. Но у этой уголовно-процессуальной величины есть и криминалистический эквивалент – это информация, связанная с предметом преступного посягательства и следами данного вида преступления. Такая классическая связка двух элементов криминалистической характеристики преступления – предмета преступного посягательства и следов преступной деятельности - и будет в нашем случае давать криминалистически значимую информацию об ущербе, причиненном данным видом преступления. Практика показывает, что на пути получения такой информации возникает много трудностей как объективного, так и субъективного порядка.

Конечно же, в результате многолетней практической деятельности сформировались определенные условия, при которых ущерб, причиненный в результате незаконной добычи ВБР, следует считать крупным. Первые рекомендации практиков, с момента принятия Уголовного кодекса Российской Федерации, изложены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. №14 «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» (прекратил действие в связи с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. №21¹²²). Спустя 12 лет постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 г. №26 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (ст. 253, 256 УК РФ)» эти рекомендации детально уточнены. Таким образом, «при отнесении ущерба, причиненного незаконной добычей (выловом) водных биологических ресурсов, к крупному (п. «а» ч. 1 ст. 256 УК РФ) судам надлежит исходить из количества и стоимости добытого, поврежденного и уничтоженного, распространенности особей, их отнесения в установленном порядке к специальным категориям, а также учитывать нанесенный их добычей ущерб водным биологическим ресурсам. К такому ущербу, как уже было отмечено, следует относить: гибель большого числа неполовозрелых рыб (мальков), вылов или уничтожение рыб и растений, занесенных в Красную книгу Российской Федерации или Красную книгу субъекта Российской Федерации, уничтожение мест нереста, зимовальных ям, нагульных площадей, ухудшение качества среды обитания водных биологических ресурсов и нарушение процесса их воспроизводства»¹²³.

Авторы Комментария к Уголовному кодексу РФ для работников прокуратуры помимо обстоятельств, указанных в постановлении Пленума ВС РФ №26, к крупному ущербу относят вылов всех пород осетровых рыб, вне зависимости от количества, изъятого из среды обитания¹²⁴.

Разнообразны предложения ученых по установлению крупного ущерба. Существуют мнения о разграничении ущерба, выраженного в крупном и особо крупном размере. Так, А.А. Бессонов считает, что ущерб в размере 5 тысяч рублей, рассчитанный в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25 мая 1994 г. №515 «Об утверждении такс для исчисления размера взыскания за ущерб, причиненный уничтожением, незаконным выловом или добычей водных биологических ресурсов» в редакции постановления Правительства РФ от 26 сентября 2000 г. №724, (далее по тексту - постановление Правительства №724) следует считать крупным, а особо крупным – 50 тысяч рублей, при этом исчисление следует производить суммарно, применительно ко всему объему незаконно добытых ВБР¹²⁵. Более приемлема в масштабах страны точка зрения М.А. Кадырметова, предлагающего определить в правилах рыболовства для каждого субъекта Российской Федерации свои стоимостные критерии крупного и особо крупного ущерба. Кроме этого, М.А. Кадырметов и А.В. Смирнов высказали идею о добавлении ч. 3 ст. 256 УК РФ еще одним квалифицирующим признаком – особо крупным ущербом¹²⁶. Ряд ученых, как В.Г. Пушкарев, Е.Ф. Малышева, Е.М. Снытко, Ю.А. Мечетин, также придерживаются мнения о выражении крупного ущерба в денежном эквиваленте¹²⁷.

Но есть и другие предложения. Так, И.В. Шульгин предлагает дополнить ст. 256 УК РФ «специальным примечанием, в котором должен быть определен размер крупного ущерба, включающий в себя критерии определенного количества незаконно добытых, поврежденных или уничтоженных водных биоресурсов, а также вред, причиненный среде их обитания»¹²⁸. Аналогичного мнения по методике оценки крупного ущерба придерживается Л.С. Корнева, полагая, что для этого следует учитывать количество добытых, поврежденных или уничтоженных водных биоресурсов, а также вред, причиненный среде обитания¹²⁹.

Позиция ученых об установлении фиксированных размеров крупного и особо крупного ущерба, выраженного в денежной форме, не бесспорна, потому что препятствует применению данной нормы Уголовного кодекса РФ на всей территории России. Это объясняется тем, что нескольким регионам России, бассейнам, промысловым подзонам свойственны одни и те же виды ВБР, но общая численность их для каждого места обитания различна. В одной промысловой подзоне определенный вид может быть запретным, а в другой – на него установлен общий допустимый улов (далее по тексту – ОДУ). Следовательно, объем незаконно добытого вида ВБР, подпадающего под критерии крупного ущерба (предположим, 5000 рублей) для той подзоны, где существует запрет на его вылов, действительно причинит крупный ущерб, а там, где на него установлен ОДУ, последствия будут незначительными.

Трудно согласиться с предложением М.А. Кадырметова и А.В. Смирнова о дополнении ч. 3 ст. 256 УК РФ «особо крупным ущербом», так как, вполне возможно, незаконная добыча ВБР может быть совершена с единственным квалифицирующим признаком – причинением ущерба в особо крупном размере, то есть совершенное деяние не будет предусмотрено ч. 1 ст. 256 УК РФ. Тогда сразу возникает вопрос, каким образом применять ч. 3 ст. 256 УК РФ без деяния, предусмотренного ч. 1 данной статьи? Помимо этого, считаем, было бы правильно с введением признака общественно опасного деяния в виде особо крупного ущерба увеличить тяжесть ответственности за данный вид преступления, как это предложено А.В. Смирновым: санкцию в виде лишения свободы в ч. 3 ст. 256 УК РФ установить в размере от двух до шести лет, что позволит отнести данное преступление к категории тяжких.

На наш взгляд, мнение И.В. Шульгина также не совсем удачно, так как в примечании к ст. 256 УК РФ невозможно будет полностью описать количество незаконно добытых, поврежденных или уничтоженных водных биоресурсов, а также вред, причиненный среде их обитания, как определяющие критерии крупного ущерба.

Анализ высказываний ученых и практиков показывает перевес мнений по основному критерию определения крупного ущерба в сторону денежной составляющей. Скорее всего, это - более простой способ определения ущерба, так как в других статьях Уголовного кодекса РФ ущерб выражен в денежной форме.

Исследование нормативно-правовых актов показывает, что законодатель не разделяет понятия «ущерба» и «вреда», причиненного ВБР в результате их незаконной добычи, и рассматривает их как синонимы. Так, в ч. 1 ст. 53 «Возмещение вреда причиненного, водным биологическим ресурсам» Федерального закона 20.12.2004 года №166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», последствия незаконной добычи ВБР определены как вред, причиненный водным биологическим ресурсам, а в ч. 2 данной статьи эти же последствия обозначены как ущерб¹³⁰. Также нет однозначного понимания и в Постановлении Пленума ВС РФ №26. Кроме того, большинство экспертов и специалистов-ихтиологов в своих заключениях, справочных материалах последствия незаконной добычи морских животных и растений обозначают в виде существенного или несущественного вреда.

В главе 26 «Экологические преступления» УК РФ законодатель неоднозначно применяет терминологию, характеризующую последствия противоправной деятельности, оказывающей негативное воздействие на окружающую среду, растительный или животный мир.

Так, в статьях 247, 250, 252, 254 УК РФ последствия определены в виде существенного вреда, которое так же может оказать негативное воздействия как на объекты окружающей среды, так и на здоровье человека. В остальных статьях данной главы УК РФ, где последствия преступления несут общественную опасность только окружающей среде, растительному или животному миру, применяется различная терминология: ст.ст. 256, 258, 261 – крупный ущерб; ст. 260 – значительный, крупный, особо крупный размер; ст. 262 – значительный ущерб.

Вызывает недоумение данная неопределенность законодателя в понятийном аппарате, используемом при оценке последствий экологических преступлений. По нашему мнению, это все-таки не совсем корректно применять понятие «крупный ущерб» как последствие экологического преступления, оказавшее при этом негативное воздействия на окружающую среду в целом, и, в частности, на водные биоресурсы.

Как юридический термин, ущерб подразделяется на два вида: имущественный и моральный. Бесспорно, моральный ущерб к незаконной добыче ВБР вообще не применим. А под имущественным ущербом понимается ущерб, нанесенный имущественному положению физического или юридического лица вследствие причинения ему вреда или неисполнения условий договора¹³¹. С этим также трудно согласиться, так как ущерб и вред в таком случае опять используются как синонимы. Думается, что под ущербом следует понимать имущественные и финансовые убытки, являющиеся последствиями противоправного действия (бездействия) или результатом действия непреодолимой силы. Для биоресурсов, на наш взгляд, все же больше всего подходит понятие «вред» как страдания, переносимые одушевленными объектами.

Для наглядности можно представить смысловое значение фразы «в результате незаконной добычи ВБР причинен крупный ущерб водным биоресурсам», как «оставшиеся в живых водные биоресурсы в результате неправомерной добычи других особей, не обязательно того же вида, понесли финансовые убытки, имущественные потери». Если все-таки говорить о причинении крупного ущерба в результате незаконной добыче ВБР, то, скорее всего, он наносится государству, которое, по нашему мнению, должно, в первую очередь, принять все меры по восстановлению популяции незаконно добытых живых ресурсов, а уж потом взыскивать понесенные затраты с виновного лица. Данные выводы свидетельствуют о существующей потребности внесения в определение «имущественный ущерб» еще одного участника правовых отношений – государство, способное понести имущественные и финансовые потери в результате незаконной деятельности.

Для того, чтобы лучше понять данную категорию, обратимся к последствиям незаконной добычи. Природа без вмешательства человека сама себя регулирует, идет естественный отбор, эволюция. Научные исследования ареала обитания водных биоресурсов позволяют определить объемы возможного вылова биоресурсов, которые не нарушат жизненный цикл водоема, водного района, акватории – иными словами, не причинят вред флоре и фауне. Значительный вред наносится выловом большого количества ВБР сверх установленного допустимого объема или выловом запрещенных видов биоресурсов, в запретные сроки и запретных районах, что сокращает численность одного вида и вслед за этим происходят изменения всей жизненной «цепочки» водной окружающей среды.

Так, резкое и значительное уменьшение популяции одного вида приведет к изменению численности другого вида или даже нескольких видов, а возможно, и к миграции ВБР.

Таким образом, фраза «существенный вред водным биологическим ресурсам и окружающей среде» более точно отражает смысл последствий незаконной добычи водных животных и растений, чем «крупный ущерб водным биологическим ресурсам и окружающей среде».

С учетом высказанной точки зрения, полагаем, что в ст. 256 УК РФ фразу «крупный ущерб» следует заменить на «существенный вред» и степень вреда, причиняемого в результате браконьерства, предлагаем разделить на 2 вида: «существенный» и «несущественный». Деяние, причинившее существенный вред водным биоресурсам и окружающей среде, следует считать общественно опасным. В данном случае для определения общественной опасности деяния нужно абстрагироваться от финансовой составляющей. Безусловно, понятие «ущерб» в таком случае не исчезает. Средства, необходимые для восстановления запасов ВБР, т.е. причиненный государству ущерб в результате незаконной добычи ВБР, по-прежнему следует взыскивать согласно таксам, установленным постановлением Правительства, а полученную сумму направлять в полном объеме на восстановление запасов незаконно изъятых видов водных биоресурсов.

Методика расследования любого вида преступления обязывает лицо, уполномоченное проводить расследование, уже при проверке сообщения о преступлении, установить наличие или отсутствие признаков преступления, это так же относится и к крупному ущербу как признаку, характеризующему последствия браконьерства. Но на практике этот происходит иначе.

Исследование уголовных дел, возбужденных с 2002 по 2013 года по ч. 1 и 3 ст. 256 УК РФ, показало следующее: из 190 уголовных дел в 148 были собраны доказательства, устанавливающие крупный ущерб. В 43 при проверке сообщения о преступлении установлен крупный ущерб и 105 – в процессе предварительного расследования.

Итак, мы видим, что в большинстве случаев категория ущерба устанавливается в процессе предварительного расследования. И это возможно, лишь тогда, когда незаконная добыча ВБР сочетается с несколькими признаками, предусмотренными ч. 1 ст. 256 УК РФ. Но на практике также встречаются уголовные дела, по которым предмет доказывания состоит всего из одного квалифицирующего признака – незаконная добыча ВБР с причинением крупного ущерба, их количество от общего числа дел равна 21. В этом случае характер последствий необходимо установить уже при проверке сообщения о преступлении.

Не лишним также будет обозначить и цифру 42 – это та часть уголовных дел, по которым крупный ущерб вообще не установлен, хотя показатели объема незаконно добытых ВБР и суммы ущерба порой больше или равны показателям по уголовным делам, где крупный ущерб установлен.

Для наглядного подтверждения приведем два практических примера: первый – без крупного ущерба, второй – соответственно, с крупным ущербом.

Так, согласно обвинительному заключению по уголовному делу № 1-240/09, гражданин РФ П., незаконно добыв 2810 кг. минтая, 21104 кг. трески, 4276 кг. камбалы, причинил ущерб водным биоресурсам на сумму 890260 рублей. Его действия были квалифицированы старшим следователем Следственного управления следственного комитета при прокуратуре РФ по Камчатскому краю Л. по части 3 статьи 256 УК РФ – «незаконная добыча водных биологических ресурсов, совершенная с применением самоходного транспортного плавающего средства, лицом с использованием своего служебного положения»¹³².

Из обвинительного заключения по уголовному делу №1-564/08 следует, что гражданин РФ К. незаконно добыл 966 кг. камбалы, чем причинил крупный ущерб ВБР на сумму 232200 рублей. Следователь по ОВД Следственного отдела по г. Петропавловску–Камчатскому следственного управления следственного комитета при прокуратуре по Камчатскому краю М. квалифицировал действия К. по части 3 статьи 256 УК РФ – «незаконная добыча водных биологических ресурсов, совершенная с причинением крупного ущерба, с применением самоходного транспортного плавающего средства, лицом с использованием своего служебного положения»¹³³.

Очевидно, что причина таких противоположных мнений следователей заключается в отсутствии критериев оценки крупного ущерба.

Во избежание таких противоречивых ситуаций Верховный суд, в постановлении Пленума ВС РФ №26, рекомендует привлекать для правильной оценки последствий незаконной добычи биоресурсов соответствующего специалиста или эксперта.

На наш взгляд, объективную оценку нанесения незаконной добычей ВБР существенного вреда в виде крупного ущерба водным биоресурсам и окружающей среде может дать только лицо, обладающее специальными знаниями в области ихтиологии и рыбного хозяйства. Данное мнение основывается на результатах интервьюирования сотрудников тихоокеанского научно-исследовательского института, находящихся в разных регионах Дальнего Востока (Камчатский край, Сахалинская область, Приморский край). Все опрошенные пояснили, что оценка ущерба браконьерскому улову, прежде всего, должна основываться на сопоставлении численности данного вида в районе, где производилась незаконная добыча, с численностью незаконно добытых особей, их половозрелости, половой принадлежности, при этом также учитывается распространенность биоресурсов, отнесение ВБР к редким или исчезающим видам, добыты ли они в период нереста.

Практика показывает, что в ходе проверки сообщения о преступлении в 33 уголовных делах при установлении категории ущерба участвовал специалист-ихтиолог и только в 4 уголовных делах получены сведения о причинении крупного ущерба ВБР.

При расследовании уголовного дела №051259 дознавателем Пограничного управления ФСБ РФ по Приморскому краю было отобрано объяснение у сотрудника ФГУ «Приморрыбвод» П., который пояснил, что добычей 335 особей трепанга дальневосточного в заливе Находка Японского моря причинен крупный ущерб водным биологическим ресурсам. Его мнение основано на анализе численности данного вида в подзоне Приморья, половозрелости добытых особей (все представленные особи были не промыслового размера)¹³⁴.

В ходе проверки сообщения о преступлении по уголовному делу №1-07/10 сотрудники ФГУП «ТИНРО – центр» не смогли оценить ущерб ВБР. В запросе дознаватель УВД Фрунзенского района г. Владивостока задает вопрос: «Нанесен ли выловом в заливе Петра Великого (подзона Приморья) 22 особей, представленных на исследование, ущерб природной среде и является ли он крупным?» В ответе руководитель ФГУП «ТИНРО – центр» указал, что «представленные на исследование особи являются Дальневосточным трепангом, вылов которого запрещен в подзоне Приморья с 1978 года. Ресурсы трепанга находятся на критическом для вида уровне, следовательно, при незаконной добыче наносится существенный ущерб данному виду. В связи с тем, что специалисты ФГУП «ТИНРО – центр» не располагают соответствующими нормативными документами, оценить величину ущерба не представляется возможным».

Дознавателем Пограничного управления ФСБ РФ по Приморскому краю, в рамках проверки сообщения о преступлении, направлен запрос в Приморское территориальное управление федерального агентства по рыболовству, в котором он просит установить характер ущерба, нанесенного водным биологическим ресурсам в результате незаконной добычи в заливе Петра Великого 93 особей краба камчатского. Из ответа руководителя данного ведомства следует: «Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 18.08.2008 г. №625, незаконный вылов краба камчатского в размере 20 тонн и выше считается крупным. В каждом конкретном случае решение о размере ущерба, нанесенного водным биологическим ресурсам, относится к компетенции суда».¹³⁵

Из анализа уголовных дел следует, что специалисты в области ихтиологии и рыбодобывающей отрасли не в состоянии оценить последствия незаконной добычи водных биоресурсов, что, в свою очередь, объясняет небольшое количество обращений к ним следователей (дознавателей).

При интервьюировании лиц, обладающих специальными знаниями в области ихтиологии и принимавших участие в расследовании преступлений данного вида в роли специалиста, 100% респондентов заявили об отсутствии универсальной методики определения крупного ущерба, причиненного ВБР в результате их незаконной добычи.

Такая же ситуация возникает и при производстве судебных экспертиз, так как лица, привлекаемые в качестве экспертов, являются работниками этих же учреждений и организаций.

Надо отметить, что в этой связи нет объективности при определении характера ущерба, причиненного водным биологическим ресурсам. В подтверждение данных выводов приведем несколько примеров.

Повторно обратимся к вышеприведенному примеру по уголовному делу №1-564/08. В обвинительном заключении последствия незаконной добычи 966 кг. камбалы следователь квалифицировал в виде крупного ущерба. Однако в процессе проверки сообщения о преступлении от руководителя ФГУП «Камчатский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии» по запросу получено информационное письмо следующего содержания: «… ресурсы камбал Петропавловско-Командорской подзоны в последние годы регулярно недоосваиваются. В 2006 г. годовой вылов составил 9,8 тысяч тон, при рекомендованных объемах ОДУ – 11.2 тысяч тонн, в 2007 г. – 4,5 тысячи тон, при рекомендованном ОДУ – 5.0 тысяч тонн. Таким образом, даже с учетом сверхнормативного вылова камбалы, допущенного капитаном судна К., годовой ОДУ камбал превышен не был, следовательно, говорить о том, что водным биологическим ресурсам был нанесен ущерб, нет оснований»¹³⁶.

В процессе предварительного расследования по уголовному делу №1-642/08 дознаватель УВД по Камчатскому краю Б. не привлекал ни специалиста, ни эксперта для определения характера вреда, причиненного незаконной добычей ВБР. В обвинительном заключении он квалифицировал действия капитана судна Е. по добыче 19 и 20 декабря 2007 года в Петропавловско-Командорской подзоне минтая 16,662 тонны, трески 1,003 тонны без соответствующего разрешения по части 3 статьи 256 УК РФ как «незаконная добыча ВБР, совершенная с причинением крупного ущерба, с применением самоходного транспортного плавающего средства, лицом с использованием своего служебного положения». При этом сумма ущерба равна 2736540 рублям¹³⁷.

На первый взгляд, если ориентироваться на сумму ущерба, то его вполне можно признать крупным. Но мы предлагаем все-таки обратить внимание на виды особей и их объемы. Данные ВБР не относятся к редким или исчезающим видам, более того, на них установлен ОДУ. Рассмотрим динамику ОДУ минтая и трески за 2007-2008 гг. в указанном районе. Согласно Приказу Минсельхоза РФ от 02.11.2006 г. №409 (ред. 19.11.2007 г.) «Об утверждении общих допустимых уловов на 2007 год»¹³⁸, объемы ОДУ трески в Петропавловко-Командорской подзоне составляли 7386 тонн, а минтая – 61500 тонн. Приказом Минсельхоза РФ от 11.06.2007 г. №322 «О внесении изменений в Приказ Минсельхоза России от 02.11.2006 года №409»¹³⁹, ОДУ минтая увеличен еще на 500 тонн, то есть всего составил 62000 тонны. В приказе Госкомрыболовства от 28.11.2007 г. №27 (ред. от 24.07.2008 г.) «Об утверждении общих допустимых уловов на 2008 год»¹⁴⁰, объемы ОДУ минтая остались без изменений, а трески – увеличился до 11100 тонн. Теперь рассмотрим, какую часть, в процентном соотношении, составляют объемы незаконно выловленных ВБР по отношению к объемам ОДУ за 2007 год: минтай составляет 0,027%; треска 0,014%. С учетом приведенных подсчетов и увеличения объемов ОДУ, представляется, что незаконная добыча 16,662 тонн минтая и 1,003 тонны трески не может причинить крупный ущерб или существенный вред водным биологическим ресурсам.

Казалось бы, для решения проблемы установления характера последствий незаконной добычи водных биологических ресурсов необходимо разработать методику определения крупного ущерба, причиненного ВБР. Но почему-то такая методика до сих пор не разработана, хотя потребность в ней существует уже на протяжении как минимум 50 лет, так как крупный ущерб, причиненный в результате незаконного занятия рыбным и другими водными добывающими промыслами, так же был одним из признаков общественно опасного деяния, предусмотренного статьей 163 УК РСФСР (утв. ВС РСФСР 27.10.1960 г.)¹⁴¹. Недостаточное финансирование научных исследований среды обитания водных биологических ресурсов, на наш взгляд, не позволяет получить четкую информацию, необходимую для разработки данной методики. А если в течение такого длительного времени она не была разработана, то вряд ли следует ожидать ее разработку в ближайшие годы.

На основе вышеизложенного приходим к выводу, что категорию ущерба, причиненного в результате незаконной добычи ВБР, следует устанавливать субъекту расследования, ориентируясь при этом на данные, определенные постановлением Пленума ВС РФ №26 и постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2008 г. №625¹⁴².

Следует еще раз отметить, что незаконная добыча водных биоресурсов без нанесения при этом им существенного вреда не является общественно опасным деянием. Следовательно, все признаки, характеризующие такую опасность, должны содержаться в ст. 256 УК РФ. Они в ней и содержатся, но только не все описаны однозначно, к таким признакам относится и «крупный ущерб». То есть, если детально описать его составляющие в данной норме, то тогда проблема разрешится.

Проведенные нами исследования показывают, что крупный ущерб ВБР причиняется в случае добычи водных биологических ресурсов запретных видов (в том числе видов ВБР непромыслового размера, и относящихся, согласно Правил рыболовства, к запретным видам), в запретные сроки (периоды), в запретных районах, а также вылова редких и находящихся под угрозой исчезновения видов водных биологических ресурсов.

Рассмотрим, в первую очередь, общественную опасность незаконной добычи водных биологических ресурсов запретных видов. Почти все выводы специалистов и экспертов, когда крупный ущерб установлен, основываются на том, что предмет преступного посягательства является запретным для добычи. Их численность мала и систематическое изъятие таких видов приводит к тому, что особи не могут дорасти до промыслового размера.

Любое изъятие из естественной среды обитания травмирует ВБР и дальнейшее возвращение их в среду не гарантирует 100% выживание. Понятно, что причиной ввода запрета на добычу определенных видов является резкое уменьшение их численности, и для того, чтобы не довести эту численность до критического уровня, необходимо оградить такой вид ВБР от вылова даже в штучных объемах.

Так, гражданин РФ Н. 06 сентября 2013 г. около 01 ч. 30 м. приехал на берег реки Авраль Мелекесского района Ульяновской области, где, используя острогу, незаконно добыл шесть щук, два судака и 38 раков, все особи были непромыслового размера. Мировой судья Судебный участок №2 Мелекесского района (Ульяновская область) квалифицировал данные действия по п. «а, б» ч. 1 ст. 256 УК РФ - незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов, совершенная с причинением крупного ущерба, с применением иных способов массового истребления водных животных. Своими преступными действиями Н. причинил водным биологическим ресурсам РФ крупный ущерб на общую сумму 3596 рублей¹⁴³.

Промысловый размер указанных видов водных животных установлен п. 30.37.3 Правил рыболовства Волжско-Каспийского рыбохозяйственного бассейна¹⁴⁴.

Казалось бы, вылов ВБР в единичных случаях не может причинить существенного вреда, но если посмотреть в масштабах края, когда таких преступлений совершается гораздо больше, чем выявляется, то картина совершенно другая. Об этом свидетельствует изобилие морепродуктов, лежащих на прилавках магазинов, в том числе и запрещенных видов ВБР, ведение торговли ими нелегально и появление время от времени в средствах массовой информации сообщений о пресечении незаконного перемещения морепродуктов, к примеру, через Российско-Китайскую границу, тогда, безусловно, вред биоресурсам причиняется существенный. Так, в настоящее время происходит с Дальневосточным трепангом, запрет на его вылов в подзоне Приморья (Японское море) введен в 1978 году и до настоящего времени не снят, а численность его продолжает снижаться из-за непрекращающегося браконьерства. Все виды запретных для добычи видов водных биоресурсов определены Правилами рыболовства, которые устанавливаются отдельно для каждого рыбохозяйственного бассейна.

Для подтверждения правильности наших выводов приведем еще один пример, взятый из другого региона России.

Согласно постановлению Мирового судьи судебного участка Баунтовского района Республики Бурятия от 14 ноября 2013 г. по уголовному делу № 1-47/2013 гражданин РФ Х. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 256 УК РФ – незаконный вылов водных биологических биоресурсов, если это деяние совершено с причинением крупного ущерба. Добыв 7 рыб породы «ленок» и 3 рыбы породы «таймень», он нарушил п.п. 21, 33, «Правил рыболовства для Байкальского рыбохозяйственного бассейна»¹⁴⁵, запрещающие ловить данные виды. Своими действиями Н. причинил крупный ущерб водным биологическим ресурсам на сумму 5500 рублей¹⁴⁶.

Следовательно, признание незаконной добычи запретных видов ВБР как общественно опасное деяние, будет актуально для всей территории Российской Федерации, к тому же, для установления запрета на тот или иной вид ВБР не требуется участие специалиста, достаточно обратиться к Правилам рыболовства.

Следующим общественно опасным деянием, на наш взгляд, является незаконная добыча ВБР в запретные сроки (периоды), в запретных районах. Данное предложение поможет избежать, постоянно возникающую потребность привлечения специалиста для установления признака преступления, предусмотренного п. «в» ч. 1 ст. 256 УК РФ – места нереста ВБР или миграционных путей к месту нереста. Из всех изученных уголовных дел, 13 возбуждено по п. «в» ч. 1 ст. 256 УК РФ, за незаконную добычу ВБР на путях миграции к месту нереста, в местах нереста и во время их нереста. Для установления данных обстоятельств объективной стороны преступления, во всех случаях, следователю (дознавателю) приходилось прибегать к помощи специалиста. Хотя места нереста и пути миграции к месту нереста не прямо, но все-таки указаны в Правилах рыболовства и обозначены как «Районы, запретные для добычи (вылова) водных биоресурсов». Помимо мест нереста и путей миграции к ним, правилами рыболовства охраняются и другие районы, периоды, важные для жизненных циклов ВБР, при этом степень значимости всех этих показателей находится на одном уровне, поэтому нет смысла выделять места нереста и пути миграции к ним в отдельную категорию, если несоблюдение установленных ограничений способно причинить существенный вред окружающей среде.

Аналогичная ситуация складывается не только на Дальнем востоке, но и в других регионах России.

Из приговора Мирового судьи судебного участка № 4 Сальского района Ростовской области следует, что гражданин РФ С. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 1 ст. 256 УК РФ – незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов, совершенная в местах нереста или на миграционных путях к ним. Данный гражданин 30 мая 2013 года на реке Маныч (водохранилище Веселовское), используя ставные сети, добыл по одной особи леща, судака, окуня, а также 69 особей карася серебристого и 11 особей сазана. В результате совершения преступных действий был причинен ущерб ВБР на общую сумму 3042 рубля. Согласно справке №91 от 03.06.2013 года, выданной главным ихтиологом Пролетарского отдела по рыболовству и сохранению ВБР Медведевым А.Н место добычи, указанных ВБР, а именно: акватория Веселовского водохранилища реки Маныч Сальского района Ростовской области в период времени с 22 часов 00 минут 30 мая 2013 года до 03 часов 20 минут 31 мая 2013 года, является местом нереста и миграционным путем к нему¹⁴⁷.

Как видим, в основу обвинения легла справка специалиста-ихтиолога, установившего, что место добычи ВБР является местом нереста. Вместе с тем, порядок добычи ВБР на реке Маныч определен Правилами рыболовства для Азово-Черноморского рыбохозяйственного бассейна¹⁴⁸. Пунктом 46.10 данных Правил запрещен лов всех видов рыб от истока до устья реки в период с распаления льда по 31 июня.

Таким образом, если диспозиция ч. 1 ст. 256 УПК РФ предусматривала бы незаконную добычу ВБР в запретных районах и в запретные сроки как общественно опасное деяние, то дознаватель мог самостоятельно без участия специалиста установить вышеизложенные обстоятельства.

Из данного примера мы видим, что запретные районы тесно взаимосвязаны с запретными сроками и периодами, так как все жизненно важные процессы ВБР: нерест, линька и т.д. – протекают в определенные сроки, которые также обозначены правилами рыболовства.

Но есть еще и виды биоресурсов, на которые установлен общий допустимый улов. Оценка последствий их незаконной добычи должна основываться на анализе популяций этих водных биоресурсов. С учетом существующей проблемы, считаем, что данную процедуру нужно вынести за рамки процесса, то есть на законодательном уровне установить критерии оценки последствий незаконной добычи ВБР на которые установлен ОДУ, выраженные в количественных показателях для каждого вида биоресурсов. При этом выводы должны основываться на комплексном исследовании проблемы с участием специалистов в области ихтиологии, рыбного хозяйства, экологии и экономики.

На наш взгляд, результаты таких исследований изложены в постановлении Правительства от 18.08.2008 г. № 625. Но для того чтобы его можно было уверенно применять в уголовном судопроизводстве, в него необходимо внести некоторые изменения. С учетом высказанных предложений, необходимо изменить название и изложить его примерно так: «Об установлении размера вреда, который причинен водным биологическим ресурсам и который следует считать существенным». Данное постановление Правительства распространяется на индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, осуществляющих промышленное рыболовство на основании разрешения, и не применимо для любительского рыболовства, так как в нем объемы добытых ВБР исчисляются в тоннах. В тексте слова «ущерб», «крупный» заменить на «вред», «существенный» соответственно, словосочетание «крупный ущерб» заменить на «существенный вред». Пункт 1 постановления Правительства дополнить третьим абзацем: «В иных случаях добычи (вылова) видов водных биоресурсов в нарушение законодательства в области рыболовства и сохранения водных биоресурсов размер вреда, который причинен водным биологическим ресурсам и который следует считать существенным, исчисляется из всего объема добытых (выловленных) водных биоресурсов». Четвертый абзац данного пункта постановления Правительства добавить фразой «…и привлечения к ответственности виновных лиц в соответствии с законодательством РФ». Предложенные изменения позволят дознавателю уверенно применят данный нормативно-правовой акт для установления характера последствий незаконной добычи ВБР на которые установлен ОДУ.

Теперь рассмотрим ведение незаконной добычи ВБР с применением самоходного транспортного плавающего средства (пункт «б» ч. 1 ст. 256 УК РФ). На наш взгляд, данное действие несёт общественную опасность только лишь в случае причинения при этом существенного вреда водным биоресурсам. Данное условие весьма актуально для незаконной добычи водных биоресурсов, на которые установлен общий допустимый улов. Это наглядно подтверждают вышеприведенные примеры, когда объемы, выловленных ВБР, превышают объемы, указанные в разрешении, но добытое сверх лимитов не может причинить существенного вреда водным биоресурсам, потому что их популяция находится на достаточно высоком и стабильном уровне. В этом случае, как мы уже упомянули, для установления существенного вреда следует применять постановление Правительства № 625. Данное предложение разграничивает административное правонарушение и преступление при осуществлении незаконной добычи ВБР с использованием самоходного транспортного плавающего средства (судна).

С учетом приведенных и ранее высказанных точек зрения, мы полагаем, что необходимо внести следующие изменения в ч. 1 ст. 256 УК РФ и изложить её в следующей редакции:

«Статья 256. Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов

1. Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов запретных видов, а равно, если это деяние совершено:

а) в запретные сроки (периоды), в запретных районах;

б) с применением самоходного транспортного плавающего средства и с причинением при этом существенного вреда;

в) с применением взрывчатых и химических веществ, электротока либо иных способов массового истребления указанных водных животных и растений;

г) на особо охраняемых природных территориях либо в зоне экологического бедствия или в зоне чрезвычайной экологической ситуации, –

наказывается штрафом …

Данное предложение, отчасти, было заимствовано из статьи 163 УК РСФСР 1960 года, в диспозиции которой содержалось следующее: «Производство рыбного, звериного и других водных добывающих промыслов в территориальных водах СССР, внутренних морях, реках и озерах, прудах, водохранилищах и их придаточных водах без надлежащего на то разрешения, либо в запретное время, либо в недозволенных местах, …. – наказывается …»¹⁴⁹. В правилах рыболовства того времени были установлены ограничения: «Запретные для рыболовства места, сроки, орудия и способы лова»¹⁵⁰, сочетаемые с нормой Уголовного Кодекса (УК РСФСР 1960 года).

Таким образом, незаконная добыча ВБР, сочетаемая с любым из указанных в ч. 1 ст. 256 УК РФ признаков, предложенной редакции, может нанести существенный вред водным биоресурсам.

Вместе тем, требует изменения и Федеральный закон от 20.12.2004 года № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», предлагаем в пункте 3 части 2 статьи 13 словосочетание «крупный ущерб» заменить на «существенный вред», в части 2 статьи 53 слова «ущерба», «крупным» заменить на «вреда», «существенным» соответственно.

При внесении таких изменений в законодательные акты все действия способные причинить существенный вред ВБР в результате их незаконной добычи будут охвачены диспозицией ч. 1 ст. 256 УК РФ. Тогда методика проведения проверки сообщения о преступлении по предложенной редакции ч. 1 ст. 256 УК РФ будет более проста. Так как, уже на стадии возбуждения уголовного дела, у следователя (дознавателя) имеются копии материалов дела об административном правонарушении или материалов уголовного дела, выделенных в отдельное производство, содержащие сведения о месте и времени совершения противоправного деяния, видах и объемах незаконно добытых ВБР. Лицу, осуществляющему расследование преступления, остается лишь сопоставить время и место незаконной добычи ВБР с установленными в Правилах рыболовства запретными сроками и районами, сравнить объемы браконьерского улова с объемами, указанными в постановлении Правительства, тем самым, установить наличие или отсутствие обстоятельств объективной стороны данного вида преступления.

Предложенные изменения частично исключают участие специалиста в установлении ряда признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 256 УК РФ, уже на этапе проверки сообщения о преступлении и первоначальном этапе расследования уголовного дела, это позволит существенно упростить действия дознавателя, экономить время и без того достаточно коротких сроков, отведенных на проверку сообщения о преступлении, повысить эффективность расследования, а также будет способствовать соблюдению прав, законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Данными нововведениями, на наш взгляд, фактически решится главная на сегодняшний день проблема установления крупного ущерба, причиненного ВБР в результате их незаконной добычи, и будет обозначена четкая грань, разделяющая преступление и административное правонарушение в сфере добычи водных биологических ресурсов с нарушением законодательства.

Специалист играет решающую роль в расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов. С момента поступления сообщения о преступлении требуется применение специальных знаний различной направленности. Согласно нормам УПК РФ, только специалист может участвовать в первоначальных следственных действиях при проверке сообщения о преступлении. Не менее значимо его участие на всех этапах расследования преступления и судебном следствии.

Вместе с тем, изучение практики расследования уголовных дел свидетельствует о наличии проблем методического и тактического характера, возникающих при участии специалиста в уголовном судопроизводстве. Недостаточно, на наш взгляд, используются знания специалиста при допросе подозреваемого и свидетелей, а также постановке вопросов на экспертизу. По-прежнему, недостаточно востребованными остается и заключение специалиста. По-прежнему, для установления доказательственной информации, чаше всего, применяются непроцессуальные формы использования специальных знаний данного участника уголовного судопроизводства.

Для выявления причин сложившейся ситуации и разработки предложений по разрешению существующих проблем, на наш взгляд, следует обратиться к истории становления института специалиста в отечественном уголовном судопроизводстве.

Институт специалиста, как сведущего лица, берет свое начало в первой половине 19 века. Впервые о нем было упомянуто в Своде законов уголовных дел (1832 г.). Специалист мог участвовать в осмотрах, делать заключения, давать показания. В то время сведущее лицо было близко по процессуальному статусу к свидетелю, и для разделения этих двух участников сведущее лицо было поименовано экспертом. Впервые термин «эксперт» был указан в подзаконном акте «Циркуляр Министерства юстиции» от 10 января 1877 г., но, фактически, данный участник имел статус именно специалиста. Однако в законах, по-прежнему, упоминались и сведущее лицо и эксперт, как один и тот же участник. В начале 20 века эксперт как самостоятельный участник переживает этап зарождения, и в 1920 г. он прочно входит в уголовное судопроизводство, вытеснив при этом специалиста (сведущее лицо). Так, в Положении «О революционных трибуналах» утвержденном Декретом ВЦИК от 18 марта 1920 г. термин «сведущее лицо» заменен на «эксперта», при этом и его процессуальный статус стал соответствующим¹⁵¹.

В УПК РСФСР 1922 г. специалист, как участник уголовного судопроизводства, не предусмотрен. Единственным участником, обладающим специальными знаниями, в данном кодексе был эксперт. Но упоминание о сведущем лице, хоть и не прямое, в нем все-таки было. Так, в случае затруднения вызова эксперта для участия в следственных действиях, где требовались медицинские знания, вызывался врач¹⁵². Это продолжалось не долго, всего год, и в 1923 г. был принят УПК РСФСР 1923 г., который уже допускал участие эксперта в осмотре места происшествия и освидетельствования¹⁵³.

Позже, в 30 годах, в подзаконных актах появилось упоминание о специалисте, обеспечивающем производство следственных действий: в случае необходимости принудительного открытия помещений, например, мог вызываться слесарь. Значительное отставание законотворческой деятельности от практической деятельности побуждает практиков разрабатывать ведомственные инструкции, регламентирующие участие специалиста при проведении обыска, выемки, а также для выяснения вопросов специального характера¹⁵⁴.

В 1966 г. в УПК РСФСР 1960 г. процессуальная фигура специалиста появляется вновь. Обусловлено это было предшествующим послевоенным этапом развития науки, техники, образования; и, как следствие, усиливается значение принципов уголовного судопроизводства, повышается уровень гарантий защиты государством прав и законных интересов граждан. Уголовно-процессуальным кодексом в целях реализации принципов уголовного судопроизводства предусмотрено проведение проверки сообщения о преступлении, а также допускается проведение осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела, в котором уже может участвовать специалист.

Вместе с развитием общества преступления становятся все изощреннее. Расширяются сферы преступной деятельности, изменяются способы подготовки, совершения и сокрытия преступления. Требуется разносторонние знания, и следователь (дознаватель) уже не может выявить признаки преступления без помощи специальных знаний. Но, так как эксперт к тому времени уже устоявшийся участник уголовного процесса, привлекаемый только для производства экспертиз, вновь возникает необходимость применения в уголовном судопроизводстве других форм специальных знаний, кроме судебной экспертизы. И в 1966 г. законодатель вводит в УПК РСФСР институт специалиста, дав возможность следователям (дознавателям) приглашать его для участия в обозначенных данным кодексом следственных действиях: осмотре, освидетельствовании, следственном эксперименте и при получении образцов для сравнительного исследования – в процессе расследования, а на стадии возбуждения дела – только в осмотре места происшествия. При этом понятие данного участника законом не раскрывается¹⁵⁵.

Интервьюирование лиц, осуществлявших расследование уголовных дел в период действия УПК РСФСР 1960 г., свидетельствует о применении знаний специалиста для разъяснения вопросов, возникавших в ходе расследования. Полученная таким путем доказательственная информация процессуально закреплялась протоколом допроса свидетеля. Следует отметить, что сфера его процессуальной деятельности связана не только с оказанием содействия следователю по обнаружению закреплению и изъятию доказательств. Специалист был наделен правом самостоятельного исследования: это – проведение проверок и ревизий. Но последние не являлись следственными действиями, и достоверность актов проверок и ревизий дополнительно оценивалась экспертом в процессе проведения экспертизы¹⁵⁶.

Криминалистика и уголовный процесс, как известно, не стоят на месте, и в начале нового тысячелетия возможности специалиста существенно расширяются. Он уже прочно занимает позиции в уголовно-процессуальном кодексе 2001 г., который определяет его как участника уголовного судопроизводства¹⁵⁷. В данном кодексе закреплены и основные функции специалиста, расширена процессуальная форма использования его специальных знаний, позволяющая привлекать данного участника в любых процессуальных действиях. Появляются новые виды доказательств: заключение и показания специалиста. На стадии возбуждения уголовного дела сфера его участия становится значительно шире: помимо осмотра места происшествия и освидетельствования специалист может участвовать в проведении документальных проверок, ревизий, исследовании предметов, документов и трупов.

Делая вывод по истории становления института специалиста, условно путь его развития можно разделить на три этапа. Первый этап 1832-1920 года - процессуальное формирование института специалиста, он характерен тем что, специальные знания данного участника уголовного судопроизводства использовались в полном объеме, насколько это было возможно в тот период времени. Специалист был единственным участником, обладающим специальными знаниями.

Второй этап 1920-1966 года (период так называемого «замещения») характеризуется он формированием института судебной экспертизы (эксперта), фундаментальной основой которого является специалист, и последующим вытеснением последнего из процессуальной сферы. Эксперт формально становится единственным участником, обладающим специальными знаниями. Но УПК 1923 года, помимо производства экспертизы, позволяет привлекать специалиста к участию в осмотре и освидетельствовании. Таким образом, функции эксперта и специалиста были в этот период объединены. Необходимость в специалисте, все же, была настолько велика, что спустя десятилетие он появляется вновь, но уже не в процессуальной форме.

Третий этап, с 1966 года и по настоящее время, происходит дальнейшее развитие института специалиста. На данном этапе он снова обретает процессуальную форму. Накопленные теорией и практикой предложения по совершенствованию института специалиста воплощаются в УПК 1960 года. Затем он вновь совершенствуется в процессе научной и практической деятельности ученых - криминалистов и процессуалистов, и уже в том виде, в каком есть, находит свое отражение в УПК РФ 2001 года. Таким образом, спектр использования его специальных знаний постепенно расширяется. В данном Кодексе впервые закреплены понятия «специалист» и «эксперт», согласно которым данные участники имеют главный характеризующий признак – специальные знания.

Анализируя историю специалиста, мы видим, что данный институт существует на протяжении нескольких столетий, но окончательно он сформировался сравнительно недавно. В настоящее время идет практическая апробация введенных норм, регулирующих участие специалиста в расследовании преступлений. Поэтому в новизне форм использования знаний специалиста и, как следствие, в отсутствии на сегодняшний день действенных методических рекомендаций по их применению мы видим как первую из причин обозначенных проблем.

Вторая причина существующих проблем, на наш взгляд, заключается в том, что законодатель наделил специалиста и эксперта общим характеризующим признаком – специальными знаниями, хотя и разными формами их применения. В связи с этим возникает конкуренция этих двух участников, выраженная в назначении экспертизы по обстоятельствам, установить которые способен специалист.

Так, капитаном иностранного судна «E-G», (флаг Панама), гражданином РФ К-м, незаконно добыто в ТМ РФ (промысловая подзона Приморья) несколько видов крабов: волосатый 468 особей, камчатский 538 особей, синий 120 особей. Дознаватель, расследуя уголовное дело, возбужденное в 2010 г. по ч. 3 ст. 256, ч. 1 ст. 322, ч. 1 ст. 188 УК РФ, назначил судебную ихтиологическую экспертизу и поставил перед экспертом следующие вопросы.

1. Какие водные биологические ресурсы представлены на исследование, к какому виду относятся?

2. Каково их биологическое состояние, размерно-весовые характеристики?

3. На каких глубинах, и в каких районах обитают представленные на исследование биоресурсы?

4. Нанесен ли ущерб водным биологическим ресурсам незаконной добычей 538 особей краба камчатского, 110 особей краба синего, 468 особей краба волосатого? Если нанесен ущерб, является ли он крупным и каков размер взыскания за ущерб, причиненный незаконной добычей обозначенного количества и вида водных биологических ресурсов?¹⁵⁸

В материалах уголовного дела содержится протокол осмотра места происшествия, данное следственное действие проведено во время проверки сообщения о преступлении. Из протокола следует, что вид морских животных и их количество уже установлено. Поэтом не было необходимости задавать первый вопрос.

Формулировка второго вопроса достаточно широка, что подразумевал дознаватель под «биологическим состоянием» непонятно. Эксперт, отвечая на этот вопрос, кроме размера и веса особей указал (по видам ВБР) процентное соотношение количества особей непромыслового размера к количеству ВБР, представленных на исследование. Размер и вес особей мог установить специалист во время осмотра места происшествия, если ему была поставлена такая задача дознавателем. Количество непромысловых особей способен установить дознаватель самостоятельно, так как непромысловые показатели определены правилами рыболовства для каждого вида биоресурсов в отдельности.

Совершенно очевидно, что третий вопрос не требует проведения экспертизы, потому что подготовка ответа на него не связана с исследованием материальных объектов.

Информацию по четвертому вопросу, когда незаконно добытые ВБР находятся в не переработанном (цельном) виде, может установить субъект расследования. Постановление Правительства РФ от 25 мая 1994 года №515 «Об утверждении такс для исчисления размера взыскания за ущерб, причиненный уничтожением, незаконным выловом или добычей водных биологических ресурсов» в редакции постановления Правительства РФ от 26 сентября 2000 г. №724 (далее по тексту – постановление Правительства РФ №515), предусматривает причинение ущерба окружающей среде даже при незаконной добычи одной особи. Данное Постановление также определяет порядок расчета размер ущерба, который не требует сложных вычислений. По каждому виду ВБР за один экземпляр установлена такса (в рублевом эквиваленте), применяемая при исчислении размера причиненного ущерба. Чтобы установить сумму ущерба следует количество незаконно добытых морских животных умножить на таксу. Критерии крупного ущерба, причиненного в результате незаконной добычи биоресурсов, законодательством не определены. Вместе с тем в постановлении Пленума ВС РФ №26 изложены рекомендации по установлению крупного ущерба, где одним из его показателей является отнесение ВБР в установленном порядке к специальным категориям. Приказ Федерального агентства по рыболовству от 6 июля 2011 г. №671 «Об утверждении Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна» относит крабов: камчатского, волосатого и синего к вышеуказанной категории, запрещая их добычу в подзоне Приморье. Отсюда вывод: незаконной добычей 538 особей краба камчатского, 110 особей краба синего, 468 особей краба волосатого причинен крупный ущерб водным биоресурсам.

Таким образом, не было необходимости задавать первый вопрос, так как ответ на него уже известен; ответы на второй и третий вопросы способен дать только специалист, а на четвертый – сам субъект расследования. К тому же на исследование эксперту представлена только малая часть незаконно добытого (25 особей краба волосатого, 10 особей краба камчатского, 10 особей краба синего), остальное возвращено в естественную среду обитания, поэтому выводы эксперта вряд ли будут объективными.

Приведенный пример доказывает существование «конкуренции» между специалистом и экспертом. Их участие в расследовании уголовного дела имеет много общих черт, главным образом, из того, что в обоих случаях требует применение специальных знаний¹⁵⁹. Чтобы разграничить данных участников, законодатель обозначил для каждого определенные функции.

Функциями эксперта согласно ст. 57, ч.ч. 1 и 2 ст. 80 УПК РФ являются: экспертиза, то есть проведение исследований по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, судом или иными участниками уголовного судопроизводства; разъяснение или уточнение данного заключения по экспертизе.

Функции специалиста изложены в ст. 58, ч.ч. 3 и 4 ст. 80 УПК РФ, к ним относятся: содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов; содействие в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела; постановка вопросов эксперту; разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Похожими по содержанию являются первая функция эксперта и последняя функция специалиста, которые и способствуют возникновению «конкуренции» данных участников. Законодатель, предвидя появление проблем использования специальных знаний, определил, что эксперт проводит исследования по вопросам, поставленным сторонами или судом, а специалист разъясняет вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию.

Стремясь более детально конкретизировать данные функции, Пленум Верховного Суда РФ в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 г. №28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» (далее – постановление Пленума Верховного Суда №28) разъясняет, что «… специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза»¹⁶⁰.

Поддерживая позицию законодателя и не видя иной грани, разделяющей похожие функции специалиста и эксперта, ряд ученых: Е.А. Зайцева, Л.В. Лазарева, А.Ф. Облаков, А.А. Облаков, Е.Р. Россинская – также считают, что специалист не проводит исследований¹⁶¹.

Несмотря на то, что закон регламентирует именно такое разделение функции специалиста и эксперта, на практике существует потребность в проведении специалистом осмотров материальных объектов, определения их размера в целом или отдельных элементов, взвешивания, выполнения расчетов, тестовых исследований и других действий.

Так, ч. 2 ст. 54 Федерального закона от 20.12.2004 г. №166-ФЗ О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» требует от сотрудников правоохранительных органов: незаконно добытые водные биоресурсы, относящиеся к осетровым, лососевым видам рыб, крабам, морским гребешкам, трепангам, морским ежам, возвращать в среду обитания. Указанные водные биоресурсы в случае, если их физическое состояние не позволяет возвратить их в среду обитания, а также продукты их переработки, в том числе икра, подлежат незамедлительному уничтожению. Водные животные при длительном нахождении вне среды обитания погибают, в связи с этим их возвращение в водоем необходимо сразу после выявления противоправного деяния. В этой ситуации целесообразнее привлекать к участию в осмотре места происшествия или осмотре предметов специалиста-ихтиолога для установления вида ВБР, его промысловых размеров, определения функционирования защитных рефлексов животных, без которых их возвращение в естественную среду обитания становится невозможным. При этом, как уже было отмечено, картина произошедшего события будет объективна в случае исследования всего объема незаконно добытых морских животных, а не его малой части, как это принято на практике при исследовании нескольких особей в процессе экспертизы.

Определяя вид ВБР, специалист-ихтиолог осматривает каждую особь, выявляет их морфологические особенности; устанавливая промысловый размер биоресурсов, он измеряет или взвешивает их. Выявляя жизнеспособность особей, данный участник проводит тестовые исследования, направленные на установление функционирования защитных реакций¹⁶².

Специалист-судоводитель для определения скорости движения браконьерского судна по пройденному расстоянию и затраченному в пути времени проводит несложные вычисления; врач при освидетельствовании осматривает человека, производит экспресс - исследования с применением тестового оборудования или без такового (координация движения человека при установлении опьянения).

Опираясь на вышеизложенные факты, мы поддерживаем точку зрения ученых Т.В. Аверьяновой, Ю.Г. Корухова, Ушакова А.Ю.¹⁶³, считаем, что специалист, все-таки, проводит исследования, но более простые по своему содержанию.

Для обоснования своей позиции обратимся к лексическому толкованию слов. Словари русского языка С. И. Ожегова и Т. Ф. Ефремовой термин «исследовать» раскрывают в двух значениях: первое – подвергать научному изучению; второе – осматривать кого-либо, что-либо для выяснения, изучения чего-либо¹⁶⁴.

Энциклопедический словарь В. Д. Шолле трактует понятие «исследование научное» как процесс выработки новых знаний, один из видов познавательной деятельности¹⁶⁵.

По мнению Е. А. Зайцевой, эксперт полномочен проводить научные исследования¹⁶⁶, считаем это утверждение ошибочным, потому что ответы на поставленные вопросы должны быть сформулированы на основе уже имеемых знаний. В противном случае экспертизу нельзя считать допустимой и достоверной, так как её итогом являются новые не проверенные знания. Для исследований, проводимых экспертом, скорее всего, подходит второе значение данного термина, разъясняемое словарями русского языка.

Полагаем, вышеуказанные действия специалиста также охвачены вторым значением термина «исследовать», из этого следует, что специалист фактически проводит разного рода исследования.

Хотелось бы еще отметить ряд коллизий: законодатель, не меняя своей позиции относительно отличительных особенностей функций данных участников, в п. 3 ч. 3 ст. 226⁵ УПК РФ (изменения, внесенные в УПК РФ Федеральным законом от 04.03.2013 г. №23-ФЗ), предусмотрел возможность проведения специалистом исследования уже на стадии проверки сообщения о преступлении, результаты которого должны быть отражены в заключении специалиста. Кроме того, согласно ч. 1 ст. 144 УПК РФ следователь (дознаватель) при рассмотрении сообщения о преступлении вправе требовать исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов.

Также не совсем ясна позиция практиков - судей Верховного Суда РФ по данной проблеме. Верховный Суд Российской Федерации дает отзывы на проекты законов (данный законопроект о внесении изменений в УПК РФ не исключение), но при этом п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 г. №28 после внесенных изменений в УПК РФ, по-прежнему, действует.

Таким образом, отметим, что та грань, очерченная законодателем для разделения процессуальных функций эксперта и специалиста, столь необходимая на практике для правильного выбора того или иного следственного действия, проводимого сведущими лицами, постепенно стирается. В науке и на практике нет четкого представления о путях решения данной проблемы.

На наш взгляд, исключить «конкуренцию» эксперта и специалиста возможно только путем отчетливого разграничения функций данных участников. Такие ученые-криминалисты, как Т.В. Аверьянова и Ю.Г. Корухов, предлагают подобное решение: «К компетенции специалиста отнести решение задач диагностических и диагностико - классификационных в тех случаях, когда исследования не требуют сложных лабораторных исследований»¹⁶⁷.

Мы считаем, что необходимо более детально конкретизировать исследования, проводимые специалистом, и закрепить их нормами уголовно-процессуального закона. К таким исследованиям следует отнести: внешний осмотр материальных объектов; измерение их в целом (размер, вес) или отдельных элементов; осмотр и измерение следов, находящихся на материальных объектах и отражающих воздействие на них других объектов; несложные вычисления; тестовые исследования. Данные исследования специалист может проводить в том случае, если объекты исследования не будут уничтожены, если это невозможно, то должна проводиться экспертиза. При таком условии не будут нарушены права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и потерпевшего. Обозначенный перечень действий не может быть расширен, так как вновь будет размыта грань, разделяющая специалиста и эксперта, по нашему мнению, это единственный способ решения данной проблемы.

Возможно, появятся возражения ученых и практиков о невозможности полной конкретизации функций, охваченных исследованиями специалиста. Полагаем, предложенный перечень вполне достаточен. По сути, он лишь дополняет конкретные функции специалиста, изложенные в ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Учитывая вышеизложенное, предлагаем в ч. 1 ст. 58 УПК РФ внести после фразы «… для постановки вопросов эксперту» изменения следующего содержания: «…, а также для исследования и разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию». Данную статью дополнить примечанием: «Исследования специалиста должны содержать следующие действия: внешний осмотр материальных объектов; измерение их в целом (размер, вес) или отдельных элементов; осмотр и измерение следов, находящихся на материальных объектах, которые отражают воздействие на них других объектов; несложные вычисления; тестовые исследования. Исследования специалистом проводятся в том случае, если исследуемые материальные объекты не будут уничтожены, в противном случае следует проводить экспертизу».

Часть 1 статьи 80 УПК РФ изложить в следующей редакции «Заключение специалиста и эксперта – представленное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным лицом, ведущим досудебное производство, сторонами или судом», а ч. 3 ст. 80 УПК РФ исключить.

Третья причина состоит в том, что процессуальная форма использования специальных знаний, где итоговым документом является заключение специалиста, не имеет наименования и не регламентирована УПК РФ.

Так, в результате изучения 217 уголовных дел, связанных с незаконной добычей ВБР, выявлено, что только по 5 уголовным делам специалисты свои суждения по вопросам, поставленным перед ними, оформляли заключением специалиста, а по остальным в виде справочного материала.

Применение данной формы важно тем, что она, как и допрос специалиста, позволяет реализовать функцию специалиста «разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию». Вполне можно предположить, что нет вообще такого следственного действия, тогда почему в результате непроцессуального действия возможно получить доказательство, предусмотренное ст. 73 УПК РФ? Настало, наконец, время придать процессуальную форму действиям специалиста, итогом которых является его заключение. Считаем, что данное действие должно быть следственным и иметь наименование «исследование». Порядок его проведения следует закрепить в граве 27 УПК РФ, в связи с этим изменить её название «Производство исследования и судебной экспертизы». Более подробно порядок назначения исследования, особенности его проведения и итоговая процессуальная форма будут рассмотрены нами в §2.3.

К четвертой причине можно отнести отсутствие методических рекомендаций по реализации специалистом функции «содействие для постановки вопросов эксперту». На практике ни одна из установленных УПК РФ процессуальных форм использования специальных знаний не применяется для использования данной функции. Но, в результате интервьюирования дознавателей пограничных органов каждый опрошенный сообщил, что периодически привлекает в непроцессуальной форме самого эксперта для формулировки вопросов на экспертизу. Вместе с тем, проведенные исследования, в некоторых случаях, свидетельствуют о непонимании экспертом вопросов и постановке на экспертизу вопросов, не входящих в компетенцию сведущего лица.

Пятая причина заключается в отсутствии процессуально закрепленного порядка допроса специалиста, что приводит некоторых практических работников в замешательство и заставляет обращаться к устаревшей практике, когда специалист допрашивался как свидетель. Рекомендации Пленума Верховного Суда, изложенные в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 г. №28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» (далее по тексту – постановление Пленума ВС РФ №28), и согласно которым «Специалист, участвовавший в производстве какого-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах его производства в качестве свидетеля. Показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля», не поменяли ситуацию. Лица, ведущее производство по уголовному делу, продолжают допрашивать специалистов, участвовавших в производстве каких-либо следственных действий, в качестве свидетелей об обстоятельствах их производства, требующих специальных знаний.

Считаем, что рекомендация, изложенная в первом предложении п. 21 данного Постановления, должна применяться в случае подачи жалобы со стороны иных участников на действия следователя (дознавателя), проводившего то или иное следственное действие, для выяснения каких-либо обстоятельств, специалист может быть допрошен в качестве свидетеля. Но, когда требуется уточнить или установить обстоятельства производства следственного действия и при этом необходимо применение специальных знаний, то специалиста следует допрашивать именно в качестве специалиста. Наше мнение подтверждает и рекомендация, изложенная во втором предложении п. 21 постановления Пленума ВС РФ №28, то есть показания специалиста даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля.

Статья 278 УПК РФ «Допрос свидетеля» регламентирует порядок допроса свидетеля, это значит, что субъект расследования, допрашивая специалиста, должен ориентироваться на эти правила, но при этом проводить допрос лица, обладающего специальными знаниями, в качестве специалиста, а не свидетеля. Ему должны быть разъяснены права и обязанности именно специалиста. В противном случае доказательства, полученные данным способом, не являются допустимыми.

В процессе интервьюирования было установлено, что 71% респондентов считает заключение эксперта более весомым доказательством, чем заключение специалиста. Полагаем, данные суждения ошибочны, потому что для установления доказательственной информации с применением специальных знаний важно, чтобы уровень квалификации специалиста соответствовал степени отражения информации от её источника и позволял без особого труда воспринимать и анализировать эту информацию. Кроме того, ст. 73 УПК РФ в равной степени относит к доказательствам как заключение эксперта, так и заключение специалиста.

Формы использования специальных знаний специалиста в уголовном судопроизводстве, как уже ранее было отмечено, более просты по процедуре исследования, чем у эксперта. Следовательно, уровень квалификации у первого вполне может быть ниже, чем уровень квалификации второго. Но отсутствие законодательно закрепленного понятия «специальные знания» и разграничения уровней знаний (квалификации) специалиста и эксперта также является шестой причиной существующих проблем и, так называемого, наслоения специальных знаний этих двух участников, выраженного в назначении и проведении экспертиз по не сложным исследованиям, доступным специалисту.

Для того, что бы установить показатели, характеризующие минимальный уровень квалификации специалиста и эксперта, следует, в первую очередь, уточнить понятие «специальные знания».

Из понятийного аппарата УПК РФ следует, что специалист – это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Законодатель не раскрывает значение термина «специальные знания», вместе с тем по отношению к специалисту УПК РФ использует понятие «специальные познания» (статья 80 УПК РФ) как синоним термина «специальные знания».

С криминалистической точки зрения термин «специальные знания» определяет тот уровень знаний, которым должен обладать специалист – он позволяет лицу, осуществляющему производство по уголовному делу, привлекать квалифицированных специалистов, способных оптимально решать поставленные перед ними задачи уголовного судопроизводства.

Данные правовые коллизии породили не утихающие по сей день дискуссии в кругах ученых процессуалистов и криминалистов о природе понятий «специальные знания» и «специальные познания».

В научной литературе по этому поводу превалируют две точки зрения.

Первая, согласно которой сведущее лицо (специалист, эксперт) может обладать только специальными знаниями, так как понятие «познание» представляет собой процесс достижения знаний¹⁶⁸.

И вторая: когда сведущее лицо обладает специальными познаниями, включающими в себя знания, навыки и умения – то есть понятие «познание» рассматривается шире чем «знание»¹⁶⁹.

С научной точки зрения и учитывая правила образования слов в русском языке, первая позиция нам представляется более приемлемой.

В философии «познание – это категория, описывающая процесс получения любых знаний путем повторения идеальных планов деятельности и общения, создание знаково-символических систем, опосредующих взаимодействие человека с миром и другими людьми»¹⁷⁰. А «знание – результат процесса познания, обычно выраженный в языке или в какой-либо знаковой форме»¹⁷¹.

Аналогичное смысловое значение данных терминов и в педагогике: «познание – это обусловленный развитием общественно-исторической практики процесс отражения и воспроизведения действительности в мышлении человека, результатом которого является новое знание о мире»¹⁷². «Знание – проверенный практикой результат познания действительности, верное её отражение в мышлении человека…»¹⁷³.

Термин «познание» в психологии имеет такое же значение, как в философии и педагогике¹⁷⁴.

В русском языке слово «познание» образовано при помощи префикса «по». Оно обозначает временные, количественные модификации действия, имеет значение слабой интенсивности и не долгого совершения действия¹⁷⁵.

Отсюда следует, что «познание» – это процесс или действие субъекта по приобретению определенных знаний, ограниченное временными показателями. А «знание» – это результат процесса познания.

В толковом словаре С.И. Ожегова раскрыты два значения термина «познание» в единственном и множественном числе: «познание» - это «приобретение знания, постижение закономерностей объективного мира»; «познания» - «совокупность знаний в какой-нибудь области»¹⁷⁶.

Но в результате способности слова «познание» изменяться по падежам и числам его смысловое значение тоже изменяется. Так, существительное «познания» в сочетании с прилагательным рассматривается как синоним слова «знания»: например, «специальные познания». А в сочетании с существительным слово «познания» понимается как процесс, «результат познания».

Учитывая, что юридические науки, в том числе и криминалистика, плотно взаимодействуют с психологией, педагогикой и философией, применение термина «специальные познания» неизбежно приведет к недопониманию и возникновению правовых коллизий.

Кроме того, не достаточно аргументированы доводы ученых, считающих термин «специальные познания» шире чем «специальные знания». Их позиция основана на том, что «знания» включают в себя только теоретические знания, а «познания» – это знания, навык, умения и опыт. Но в философии, педагогики, психологии термин «знания» уже содержит в себе теоретические и практические знания. А последние состоят из навыков, умений и опыта: это - общеизвестный факт. Следовательно, «специальные познания» не могут быть шире, чем «специальные знания».

На наш взгляд, сегодня следует вообще отказаться от термина «специальные познания» в юридических науках, а использовать термин «специальные знания», как более подходящий по смыслу и абсолютно точно раскрывающий свое назначение.

Анализ мнений ученых показал, что большинство из них под специальными знаниями понимают теоретические и практические знания, полученные в рамках профессионального образования и последующей деятельности в данной сфере, которыми обладает ограниченный круг лиц и используемые в рамках уголовного судопроизводства¹⁷⁷.

Ряд авторов выделяют дополнительные признаки специальных знаний.

Так, А. Э. Денисов считает, что специальные знания не должны быть общеизвестными¹⁷⁸.

По мнению Н. П. Кондрашевой, специальные познания должны отвечать новейшим достижениям в развитии определенной области науки, техники, искусства и иной социально полезной деятельности¹⁷⁹. Помимо уровня профессиональной подготовки, Е.В. Селина считает, что к специальным познаниям должны относится определенные способности: адаптация к соответствующему восприятию явлений окружающего мира, соответствующий образ мышления и способность выявлять указанные обстоятельства, благодаря умениям и навыкам, кроме того специальные познания должны быть подтверждены данными о специальной подготовке и профессиональном опыте¹⁸⁰.

Относительно юридических знаний, мнения ученых разделились: одни считают, что специальные знания должны содержать в себе и юридические знания¹⁸¹, другие – наоборот, полагают, что нет¹⁸².

Разделяя в целом позицию авторов, считающих, что специальные знания – это теоретические и практические знания, полученные в рамках профессионального образования и последующей деятельности в данной сфере, мы, все же, не можем согласиться с некоторыми из предложенных признаков. К примеру, специальными знаниями обладает ограниченный круг лиц и специальные знания не должны быт общеизвестными. Считаем, что получение профессионального образования и дальнейшая трудовая деятельность по специализации уже подразумевает под собой ограниченность лиц, овладевших специальными знаниями и не общеизвестность их. То же самое относится и к новейшим достижениям, входящих, с точки зрения Н.П. Кондрашевой, в основу специальных знаний. В настоящее время, в нашей стране больше стали уделять внимание образованию и внедрению в него новейших достижений науки и техники: следовательно, получаемые знания уже априори содержат все необходимые для практики новшества. В противном случае такие специалисты не будут востребованы не только в уголовном судопроизводстве, но и непосредственно в своей профессиональной сфере деятельности.

Интересно в связи с этим мнение Е. В. Селиной, которая описывает практические свойства сведущего лица, тем самым, детализируя требования, предъявляемые к специальным знаниям. Но по своему содержанию они не достаточно определённы и поэтому, с точки зрения криминалистики, вызывают трудности для практического применения на этапе привлечения сведущего лица в момент выяснения его компетентности. Существующие на сегодняшний день методические рекомендации об удостоверении квалификации сведущего лица ограничиваются лишь проверкой документов, свидетельствующих о получении им профессионального образования; установлением стажа работы по месту трудоустройства; получением от руководства характеризующих сведений о профессиональной пригодности сведущего лица и отношения его к выбранной профессии и личной беседы со сведущим лицом для обозначения вопросов, требующих разрешения. На этом фоне предложения Е. В. Селиной о документальном подтверждении наличия специальных знаний и профессионального опыта представляются нам абсолютно правильными и своевременными. Но на практике все еще сохраняется потребность в привлечении специалистов, не обладающих профессиональной теоретической подготовкой, но имеющих хороший практический опыт, позволяющий проводить исследования и делать по ним обоснованные выводы.

Так, дознавателем ОВД города Петропавловска-Камчатского, в процессе расследования уголовного дела №1-840-10 от 2010 года, привлечен специалист Ш. для участия в следственном действии – осмотре предметов (незаконно добытых ВБР). Данный участник, гражданка Ш., работала в должности начальника цеха рыбоперерабатывающего завода ООО «К.» в течение трех лет, имела среднетехническое образование, но не по специальности, также она не имела образования в области биологии (ихтиологии). В процессе трудовой деятельности Ш. получила хороший опыт и навыки, достаточные для установления видов рыб, их пола и товарного сорта. Таким образом, в ходе проведения данного следственного действия, специалистом Ш. было установлено, что представленные на исследование особи являются самцами горбуши первого сорта¹⁸³.

Пока существует потребность в специальных знаниях такого уровня, их нельзя не учитывать.

Теперь, что касается соотношения специальных и юридических знаний. На наш взгляд, в корне неверно использовать в рамках уголовного судопроизводства правовые знания как специальные, так как квалификация общественно опасного деяния должна оцениваться только лицом, уполномоченным проводить расследование уголовного дела, а не специалистом. Конечно, существуют достаточно сложные уголовные дела в сфере хозяйственно – экономической деятельности или в области воинских преступлений. Полагаем, следователь должен сам разобраться в организации данной деятельности и порядке её осуществления, а для этого ему следует узнать, на основе каких нормативно-правовых актов она осуществляется. Он может получить разъяснения как в процессуальной, так и в не процессуальной форме у сотрудников руководящего звена данной организации (органа исполнительной власти) или иной другой организации, которая ведет свою деятельность в данной сфере. Консультация в процессуальной форме может быть проведена в виде допроса должностного лица организации (органа исполнительной власти) в качестве специалиста. Вопросы при этом должны быть направлены на выяснения рода деятельности и её особенностях, наименования нормативно-правовых документов, на основе которых осуществляется эта деятельность.

С учетом приведенных точек зрения, полагаем, что под специальными знаниями в уголовном судопроизводстве следует понимать – теоретические и практические знания (за исключением правовых знаний), полученные в рамках профессионального образования и последующей трудовой деятельности в данной сфере или полученные только в процессе трудовой деятельности, подтвержденные данными о специальной подготовке, профессиональном опыте и используемые сторонами и судом в рамках уголовного судопроизводства.

Сформулированное определение, по нашему мнению, полностью отражает суть и назначение раскрываемого понятия. Четкое понимание сущности специальных знаний в уголовном судопроизводстве крайне важно для их эффективного использования в расследовании преступлений.

Из данного определения следует, что специалист должен иметь профессиональное образование и опыт работы или просто опыт работы по специальности. Что касается образования, то здесь все ясно, а вот какие показатели говорят о наличии у специалиста достаточного опыта работы – вопрос остается открытым. На наш взгляд, первым, немаловажным показателем является личностное отношение человека к выбранному роду занятий, которое может быть отражено в материалах, характеризующих данного участника. Вторым показателем является наличие у специалиста достаточного опыта, основным критерием которого является продолжительность его работы по специализации. Для того чтобы установить конкретные временные показатели обратимся к науке «Психология».

Стадия профессионализации включает следующие периоды: профессиональной адаптации, собственно профессионализация и мастерство. Период профессиональной адаптации связан с началом самостоятельной профессиональной деятельности и предполагает активное освоение субъектом нормативной профессиональной деятельности в конкретных условиях её реализации и составляет 2-3 года. Период профессионализации представляет собой период полного овладения субъектом профессиональной деятельностью, сопровождаемого возрастанием её эффективности. Характерными чертами этого периода являются стабилизация нормативной профессиональной деятельности, формирование индивидуального стиля деятельности, а также формирование устойчивой профессиональной позиции¹⁸⁴. При этом последний период конкретными сроками не ограничивается, так как преимущественно зависит от личностных качеств. Мастерство мы в настоящей статье не рассматриваем, так как речь здесь идет о минимальных показателях профессионализма.

Учитывая рассмотренные стадии профессионализации, мы считаем, что трехлетний период непрерывной трудовой деятельности по специальности, является наиболее оптимальным для минимального показателя, свидетельствующего о приобретении опыта, достаточного для участия лица в уголовном судопроизводстве, в качестве специалиста. Но этот показатель относится к лицам, не находящимся на штатных должностях экспертов государственных судебно-экспертных учреждений (далее по тексту – ГСЭУ). Сотрудники ГСЭУ высококвалифицированные специалисты, обязательным требованием для назначения их на должность эксперта является наличие высшего профессионального образования или среднего специального экспертного образования с последующей подготовкой по конкретному виду экспертной специальности. Для того чтобы эксперт ГСЭУ мог самостоятельно проводить экспертизу, он должен пройти аттестацию, которой предшествует определенный период практической подготовки под руководством наставника¹⁸⁵. Поэтому, если сотрудник государственного судебно-экспертного учреждения допущен к самостоятельному проведению экспертизы, то срок его трудовой деятельности не должен влиять на принятие решения о привлечении его в качестве специалиста.

К эксперту, не являющемуся сотрудником государственного судебно-экспертного учреждения, также можно отнести данные показатели, характеризующие минимально допустимый уровень квалификации данного участника уголовного судопроизводства. Но разница между специалистом и экспертом состоит лишь в том, что эксперт обязательно должен иметь профессиональное образование и непрерывный опыт работы по специальности не менее трех лет. А специалисту достаточно образование выше среднего (специальное или техническое) и опыт работы по занимаемому роду деятельности не менее трех лет.

Предложенные рекомендации актуальны для рассматриваемого вида преступления, так как в основном привлекаются специалисты и эксперты, не являющиеся сотрудниками ГСЭУ. Данные рекомендации говорят о самом низком допустимом уровне квалификации специалистов, который, по возможности, следует использовать лишь в крайних случаях, при необходимости проведения ими как самостоятельных исследований, так и исследований под руководством лица, проводящего расследование. Конечно, чем выше уровень специальных знаний (и неважно, кто это будет – эксперт или специалист), тем полнее и объективнее будет их исследования и больше гарантии сбора достоверной доказательственной информации. Но порой выбор того или иного участника, обладающего специальными знаниями, следователю (дознавателю) диктует криминальная ситуация и сложившаяся ситуация расследования по уголовному делу. Поэтому предложенные рекомендации по определению уровня квалификации сведущего лица, по нашему мнению, помогут избежать совершения следственных и судебных ошибок. А результаты проведенного исследования помогут повысить эффективность применения специальных знаний специалиста. Но для решения обозначенных проблем его участия в расследовании преступлений требуется комплексный методологический подход.

Помимо разработки действенных методических рекомендаций и их процессуального закрепления, назрела необходимость в формировании единого участника уголовного судопроизводства, обладающего специальными знаниями – «специалист». Как бы мы не называли сведущее лицо, проводящее экспертизу, он все равно остается специалистом в своей профессии.

Согласно словарю иностранных слов специалист – «это человек, обладающий специальными знаниями и навыками в какой-либо отрасли производства, науке, технике, искусства…»¹⁸⁶. Данный участник объединит в себе функции специалиста и эксперта. Его процессуальный статус будет отражать подлинную сущность своего положения: специалист – это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в уголовном судопроизводстве¹⁸⁷, формулировки вопросов на судебную экспертизу, а так же для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, проведения исследования и судебной экспертизы, разъяснения или уточнения заключения, данного по результатом исследования и судебной экспертизы. Формы применения специальных знаний, при этом, не изменятся, «экспертиза», по-прежнему, сохранит свое название и методику проведения, но выполнять её будет уже специалист. Исключением станут «показания эксперта», которые мы предлагаем заменить на «показания специалиста по заключению экспертизы». В данном случае изменяется только название формы использования специальных знаний, но не меняется суть и методика её проведения.

Существующее на сегодняшний день разделение сведущего лица на специалиста и эксперта основано на формах использования их специальных знаний. Однако следует отметить, что некоторые из указанных форм данных участников имеют схожие цели и задачи. Это происходит при привлечении специалиста для проведения самостоятельного исследования, результаты которого оформляются заключением специалиста, а при назначении эксперта – заключением эксперта. На наш взгляд, только уточнение критериев, определяющих применение той или иной формы специальных знаний, позволит сторонам и суду уверенно использовать все обозначенные в УПК процессуальные формы применения специальных знаний специалистом.

Но есть ещё одно отличие этих двух участников уголовного судопроизводства – по уровню квалификации. Сложность экспертных исследований подразумевает наличие высокого уровня профессионализма. Идеальной представляется ситуация, когда уровень квалификации специалиста соответствует уровню квалификации эксперта, так как назначение первого выполнять боле простые по содержанию задачи уголовного судопроизводства, но не менее важные с точки зрения уголовно-процессуального доказывания. К таким задачам можно отнести содействие специалиста в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов. Они требуют не меньшего уровня квалификации, так как эти действия являются первоначальным и подготовительным этапом проведения экспертизы. Насколько полно будет выявлена следовая картина происшедшего события и правильно отобраны образцы для экспертизы, настолько объективны будут выводы эксперта. Стремительно развивающийся институт судебной экспертизы не охватывает собой институт специалиста, хотя это – такое же сведущее лицо, как и эксперт, но последний отличается более трудоемкой, точной, продолжительной по времени формой применения специальных знаний – экспертизой. Считаем, что это серьезное упущение и необходимо формировать институт специальных знаний с единым их обладателем – специалистом, сформированным из специалиста и эксперта, где рассматривать использование различных видов знаний в уголовном судопроизводстве, но в разных формах в зависимости от этапа расследования и сложности исследования.

Уточняя понятие «специальных знаний» мы пришли к выводу, что его невозможно сформулировать отдельно для специалиста и отдельно для эксперта. А два абсолютно самостоятельных участника: специалист и эксперт с общим главным характеризующим признаком «специальные знания» – неизбежно будут конкурировать между собой.

Так, в результате интервьюирования дознавателей пограничных органов Дальневосточного региона установлено, что 57% респондентов считают, что одно и то же лицо не может быть и специалистом, и экспертом в одном уголовном деле. Мотивируют они это тем, что это абсолютно разные участники уголовного судопроизводства и в сравнении с другими участниками УПК не допускает наличие одного и того же лица в статусе двух участников. Полагаем, на их мнение ещё влияет существовавший до недавнего времени «запрет», установленный УПК РСФСР 1960 г., на одновременное участие в уголовном деле специалиста и эксперта, так как часть респондентов закончило обучение до 2002 г. по дисциплине «Уголовно-процессуальное право», основанной на данном УПК.

Думаем, что на мнение практиков влияет еще и противоречивость норм УПК РФ. Так, по смыслу статей 61, 70, 71 УПК РФ лицо, участвовавшее в качестве эксперта, не может привлекаться в дальнейшем, при расследовании уголовного дела, в качестве специалиста. А если лицо участвовало в деле в качестве специалиста, то закон не запрещает его дальнейшее участие в качестве эксперта. Получается, что использование специальных знаний идет по возрастающей линии (сложности исследований). Надо отметить в этой связи, что если возникнет необходимость в уточнении вопросов по специализации эксперта, но выходящих за пределы экспертного исследования, то тогда следует привлекать другое лицо, обладающее такой же специальностью. Это приведет к дополнительным временным затратам, а в отдаленных населенных пунктах вообще будет затруднительно и может привести к привлечению лиц из других муниципальных образований.

Анализируя нормы УПК 1960 года и нормы УПК 2001 года относительно специалиста и эксперта, все же, видна положительная тенденция по уменьшению ограничений участия одного и того же лица в качестве специалиста и эксперта по одному уголовному делу, это свидетельствует о том, что грань разделяющая этих двух участников постепенно стирается.

Все приведенные аргументы дополнительно говорят о возникшей необходимости объединения специалиста и эксперта в одном участнике – «специалист».

Нами не случайно проанализирована история становления и развития института специалиста, знание которой поможет избежать повторения негативных моментов и ошибок. Как мы видим, объединение функций специалиста и эксперта в истории уголовного судопроизводства уже было, при этом доминирующее положение тогда занимал эксперт. Но в тот период происходило формирование участника – эксперта, и становление сформированного уже института специалиста. Практика уголовного судопроизводства на тот период диктовала повышение уровня специальных знаний в соответствии с современным уровнем научно-технического развития. Негативным моментом было отсутствие классификации специальных знаний по формам их использования и ошибочное убеждение законодателя в том, что преимущественно научные знания эксперта способны решить все задачи уголовного судопроизводства. Но, вместе с тем, требовались знания практического характера с целью обеспечения следственных действий, а для этого подходили специалисты разных профессий (простые рабочие и ремесленники). К тому же, экспертов было мало, а в провинциальных поселениях вообще отсутствовали.

В настоящее время данных трудностей нет, а предложенные изменения откроют новый путь развития специалиста как единого участника уголовного судопроизводства, обладающего специальными знаниями (за исключением переводчика). А главное – будут способствовать решению проблем, препятствующих применению всех существующих форм использования специальных знаний. При этом, безусловно, повысится и качество проведения экспертных исследований.

В данном параграфе мы старались определить причины существующих проблем участия специалиста в уголовном судопроизводстве, чтобы в процессе исследования, анализируя проблемные ситуации через призму практики расследования преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов, определить пути их решения и разработать методические рекомендации по участию специалиста в досудебном производстве и судебном следствии.

На этапе расследования преступления нами выявлены четыре типичные следственные ситуации и три группы уголовных дел, объединенные схожей по характеру искомой информацией, в которых участвовали специалисты разных областей знаний.

Первая следственная ситуация характерна для 45 уголовных дел. Исходной информацией является вид незаконно добытых ВБР, необходимо установить: категорию ущерба, условия и место обитания, условия воспроизводства биоресурсов, принадлежность их к определенной категории (запретные или разрешенные для добычи). Ранее, при проверке сообщения о преступлении субъектом расследования, эти сведения не были определены. Указанная информация установлена с привлечением специалиста-ихтиолога следующими способами: из ответов на запросы (34 уголовных дела), допросом специалиста (2 уголовных дела) и допросом сведущего лица в качестве свидетеля (9 уголовных дел). Так как в УПК прямо не предусмотрен процессуальный порядок допроса специалиста, а на практике такая потребность существует, то выход из сложившейся ситуации сотрудники правоохранительных органов нашли путем проведения допроса специалиста в качестве свидетеля, подменяя процессуальный статус данных участников. Но с 2008 года для разъяснения обстоятельств, требующих специальных знаний, начинают применять допрос специалиста.

Установление по запросу обстоятельств, требующих специальных знаний, рассмотрены в предыдущем параграфе, поэтому на нем мы останавливаться не будем, а рассмотрим оставшиеся способы.

Перед тем как раскрыть особенности допроса специалиста, следует обратить внимание на тактические приемы вовлечения данного участника в уголовное судопроизводство на этапе расследования преступления.

В уголовных делах рассматриваемой следственной ситуации нет документов, свидетельствующих о вызове или назначении специалиста как участника уголовного судопроизводства, поэтому следует полагать, что перед процессуальным действием следователь (дознаватель) созванивался или встречался с данным участником и назначал время и место проведения допроса. Но в этом случае, если вызываемое лицо ранее не принимало участие в расследовании уголовного дела в качестве специалиста, указанный способ не дает оснований считать, что оно обрело статус специалиста, который возникает с момента разъяснения предполагаемому участнику прав, обязанностей и уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ. До их разъяснения существует гражданский долг сведущего лица добросовестно участвовать в расследовании уголовного дела. В силу же служебной занятости или по другим основаниям его исполнение может отойти на второй план и негативно повлиять на проведение процессуального действия путем перенесения как предполагаемых, так и назначенных дознавателем времени или даты его выполнения – что недопустимо. Поэтому необходимо еще раз констатировать, что, спланировав привлечение специалиста в проведении процессуального действия, дознаватель должен направить ему или руководителю организации, в которой он работает, «вызов» (если сведущее лицо привлекается впервые), содержание и порядок направления которого рассмотрены нами в §2.2. Таким образом, после разъяснения прав, обязанностей и ответственности это лицо обретает статус специалиста и, в соответствии со ст. 58 УПК РФ, его участие в расследовании преступления носит приоритетный характер по отношению к его профессиональной деятельности, если он не является сотрудником государственного экспертного учреждения. Эти условия обязательно должны помнить как специалист, так и субъект расследования. Статус специалиста как участника уголовного судопроизводства прекращает действие при его отводе или с момента вступления в законную силу итогового решения по уголовному делу, вынесенного следователем (дознавателем) или судом.

Соглашаясь с мнением Л. В. Лазаревой²⁶⁷, считаем что, сведения, требующие специальных знаний, не должны быть получены путем допроса сведущего лица в качестве свидетеля. В первую очередь потому, что это разные участники, обладающие свойственными только им правами, обязанностями и ответственностью. Так, лицо, приглашенное для дачи показаний в качестве свидетеля, должно видеть, слышать или знать какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования, и сообщить о них. Кроме этого, чтобы его показания были допустимыми, он должен указать источник своей осведомленности (ч. 1 ст. 56, п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). В отличие от свидетеля, специалист анализирует информацию, исследует предметы или документы, которые ему предоставляет дознаватель, и на основании этого делает выводы, при этом он может и не указывать источник своих знаний (ст. 58, ч. 4 ст. 80 УПК РФ). В описываемом действии лицу, обладающему специальными знаниями и допрашиваемому в качестве свидетеля, не разъясняются права специалиста, поэтому он не знает их и не пользуется ими. К примеру, если вопросы дознавателя выходят за рамки его профессиональной компетенции (специальных знаний), то специалист, зная свои обязанности, может отказаться от изложения по ним своего мнения. Не зная своих обязанностей, и не предупрежденный субъектом расследования о наступлении уголовной ответственности специалист во время допроса в качестве свидетеля, высказывая свое мнение по каким-либо обстоятельствам, не относящимся к его профессиональным знаниям, не понесет уголовной ответственности. Следовательно, нет гарантии достоверности полученной таким способом информации, более того её нельзя считать допустимой. Кроме этого при допросе специалиста как свидетеля невозможно заявить ему отвод по основаниям, предусмотренным ст. 71 УПК РФ

Таким образом, субъект расследования, не желая того, провоцирует специалиста формулировать выводы, не основанные на специальных знаниях и, вполне возможно, недостоверные.

Так, из протокола допроса свидетеля следует, что сотрудник Федерального государственного бюджетного учреждения «Приморское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов» (далее – Приморрыбвод), ссылаясь на правила рыболовства, сообщил, что трепанг дальневосточный является запретным для добычи видом и вылов свыше 20 особей наносит крупный ущерб водным биоресурсам. Кроме этого данный специалист рассчитал сумму ущерба, причиненного в результате незаконной добычи 65 особей трепанга, равную 5395 рублям²⁶⁸.

В данном примере вызывает сомнение количество – 20 особей, незаконное извлечение которых из естественной среды обитания наносит крупный ущерб окружающей среде. Анализ законодательства и уголовных дел показывают, что выводы специалиста субъективны, основаны только на том, что данный вид запретный для вылова. При этом в материалах дела содержатся сведения о 5 особей непромыслового размера, но, судя по данным, указанным в примере, это не учитывалось. Если предположить, что незаконно добыто 18 особей молоди дальневосточного трепанга, то должна наступать административная ответственность. Как же тогда применять рекомендации для определения крупного ущерба, указанные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ №14 (действующий на момент совершения преступления)? Кроме того, другой специалист может назвать иное, по его мнению, количество особей данного вида ВБР, способное причинить крупный ущерб в результате их незаконной добычи. А если же выводы сведущего лица, изложенные в примере, будут научно опровергнуты, то данный участник не понесет уголовного наказания (при наличии умысла), так как права и ответственность специалиста ему не разъяснялись.

Учитывая вышеизложенное, считаем, что обвинение не может быть основано на показаниях специалиста, полученных в результате допроса его как свидетеля. Установленные таким способом сведения являются недопустимыми доказательствами, так как получены с нарушением требований УПК РФ.

Помимо категории ущерба, данным способом были установлены и другие сведения:

1) соответствие места добычи морских животных месту их нереста;

2) о травмировании особей при нахождении их в орудиях лова и в момент изъятия из естественной среды обитания;

3) о существовании запрета на вылов ВБР;

4) о сумме причиненного ущерба.

Сведения, обозначенные в пунктах 1 и 2, на наш взгляд, можно установить только с применением специальных знаний, так как данная информация не является общеизвестной. Что касается пунктов 3 и 4, нами уже отмечено, что эти обстоятельства должен устанавливать субъект расследования без участия сведущего лица, так как данные сведения изложены в нормативных правовых актах.

Вышеуказанная информация для разрешения рассматриваемой следственной ситуации устанавливалась также посредствам письменного запроса.

По 2 уголовным делам характер ущерба (крупный) установлен при допросе специалистов. Казалось бы, логичнее применять последний способ для разрешения данной следственной ситуации, но выбор субъектом расследования именно допроса сведущего лица в качестве свидетеля обусловлен существующей проблемой: особенности допроса специалиста не регламентированы УПК РФ. Хотелось бы отметить, что именно особенности данного следственного действия должны быть обозначены в данном нормативном правовом акте, а не весь порядок допроса специалиста как считают некоторые ученые²⁶⁹, потому что правила допроса раскрывает ст. 189 УПК РФ, она и определяет общий порядок данного следственного действия. В результате чего ученые высказывают предложения по совершенствованию тактики допроса специалиста, отличающиеся своей повторяемостью с общими правилами допроса²⁷⁰.

В научных кругах нет единого мнения, в какой именно главе должны быть раскрыты особенности допроса специалиста, проводимого на этапах предварительного расследования. Одни ученые предлагают внести их в главу 26²⁷¹, другие – в главу 27 УПК РФ²⁷². На наш взгляд, описание особенностей допроса специалиста в гл. 27 УПК РФ будет способствовать стиранию грани, разделяющей эксперта и специалиста, и вводить в заблуждение практиков, не позволяя применять заключение и показания специалиста раздельно как самостоятельные виды доказательства. Учитывая изложенное, мы полагаем, что особенности допроса специалиста следует раскрыть в главе 26 УПК РФ.

Все изученные нами предложения по внесению в УПК РФ порядка допроса специалиста начинаются с фразы «Следователь вправе по ходатайству сторон или по собственной инициативе допросить специалиста …». Данные предложения поступают в связи с отсутствием законодательной регламентации тактических приемов вызова специалиста как для допроса, так и для участия в других следственных действиях, это заставляет рассматривать данную проблему комплексно.

В связи с этим, мы предлагаем ч. 1 ст. 168 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Следователь вправе по ходатайству сторон или по собственной инициативе привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями части пятой статьи 164 настоящего Кодекса».

Следующим пунктом, как правило, раскрывают назначение или предмет допроса. Думаем, что в этом нет необходимости, так как эта информация подробно изложена в ст.ст. 58, 80 УПК РФ.

По мнению Л. В. Лазаревой специалист должен вызываться на допрос аналогично как свидетель и потерпевший повесткой (ст. 188 УПК РФ)²⁷³. Мы придерживаемся иной точки зрения, как уже было отмечено ранее, следователь должен быть свободен в выборе тактики вызова специалиста, при этом не исключаем, что вызов повесткой также может применяться.

Одновременно поддерживаем позицию Л. В. Лазаревой о возможности участников уголовного судопроизводства, присутствующих при допросе, задавать с разрешения следователя вопросы специалисту, а также о том, что специалист не может быть допрошен о сведениях, не входящих в его компетенцию²⁷⁴.

Предложения И. А. Поповой о том, что следователь перед началом допроса специалиста обязан предупредить его об ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ²⁷⁵, повторяют требования ч. 5 ст. 164 «Общие правила производства следственных действий».

Законодатель, обозначив определенным стилистическим способом в п. 3 и 3¹ ч. 2 ст. 74 УПК РФ перечень доказательств (заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста), способствовал формированию в научных кругах точки зрения о том, что допрос специалиста не является самостоятельным доказательством, а должен применяться только для разъяснения выводов специалиста, изложенных в его заключении²⁷⁶. Не соглашаясь с мнением последних, мы полностью поддерживаем позицию Н. С. Мановой. «Несмотря на недостаточную четкость ч. 4 ст. 80 УПК РФ о том, что является предметом допроса специалиста, полагаем, что необходимость в получении его показаний возникает не только по поводу подготовленного им заключения. Хоть допрос специалиста, безусловно, может проводиться и с целью уточнения данного им заключения, все же по смыслу указанной нормы закона предметом допроса данного лица могут быть и обстоятельства его участия ранее в следственных и иных процессуальных действиях, равно как и любые иные обстоятельства, требующие специальных знаний»²⁷⁷.

Считаем, что нормы УПК РФ, раскрывающие особенность допроса специалиста, должны содержать именно те тактические действия следователя, специалиста и иных участников уголовного судопроизводства, которые будут обеспечивать эффективность выполнения данного следственного действия и соблюдения прав лиц, участвующих в нем.

Таким образом, предлагаем дополнить главу 26 УПК РФ статьей 191.1 «Особенности допроса специалиста» следующего содержания:

«1. Специалист не может быть допрошен о сведениях, не входящих в его компетенцию.

2. Если допрос специалиста проводится по ходатайству стороны, то лицо, заявившее соответствующее ходатайство, вправе присутствовать при допросе и с разрешения следователя задавать специалисту вопросы.

3. Следователь до допроса или в процессе допроса может знакомить специалиста с материалами уголовного дела, относящимися к предмету допроса. Если для ознакомления требуется продолжительное время или специалисту необходимо обращение к другим источникам информации, то следователь вправе отложить или перенести допрос, а также при необходимости назначить исследование.

4. В случае допроса специалиста для разъяснения ранее данного им заключения, следователь также вправе задавать специалисту вопросы, не связанные с предметом исследования».

Возвращаясь к рассматриваемой следственной ситуации, отметим, что в протоколах допроса допрашиваемым были разъяснены права, обязанности и ответственность специалиста. В результате допросов сведущего лица установлены следующие данные: характер ущерба и специальная категория незаконно добытых видов ВБР (запретные для добычи). При этом, определяя первую информацию, специалисты руководствовались постановлением Пленума ВС РФ №14, а вторую – Правилами рыболовства.

По нашему мнению информацию относительно условия, места обитания и воспроизводства биоресурсов необходимо устанавливать с участием специалиста-ихтиолога в процессе его допроса, при этом показания фиксировать в «протоколе допроса специалиста». Кроме того, данную информацию может установить специалист путем проведения самостоятельного исследования по вопросам, поставленным субъектом расследования. А характер и размер ущерба, причиненного в результате браконьерства ВБР, выявление принадлежности вида биоресурсов к определенной категории субъект расследования устанавливает по нормативно-правовым актам самостоятельно.

Порядок назначения самостоятельного исследования специалистом, особенности его проведения и оформление полученных результатов в виде «Заключения специалиста» также не предусмотрены УПК РФ, что вызывает неутихающие дискуссии среди ученых по рассматриваемым проблемам.

При изучении научной литературы нам удалось выявить три точки зрения относительно порядка привлечения специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, и проводимого в форме самостоятельного исследования.

Согласно первой точке зрения, «вопросы специалисту в досудебном и судебном производстве могут быть сформулированы по аналогии с назначение экспертизы в постановлении (определении) выносимом следователем, дознавателем или судьей»²⁷⁸.

Согласно второй точке зрения, привлечь специалиста для разъяснения, вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, можно запросом²⁷⁹.

Последняя точка зрения содержит предложение о необходимости вынесения постановления о назначении лица в качестве специалиста²⁸⁰.

В каждом из перечисленных документов должны быть указаны поставленные вопросы.

На практике, следователи, дознаватели для разъяснения необходимых вопросов направляли специалистам только запросы, которые содержали их перечень (5 уголовных дел из 217 изученных).

На наш взгляд, первая точка зрения до конца неясна и требует разъяснения. С одной стороны, можно понять, что специалист для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, назначается постановлением (определением), в котором так же указываются данные вопросы. Такая позиция совпадает с третьей точкой зрения. Но с другой стороны, если брать порядок назначения экспертизы, то постановлением (определением) следователем, дознавателем или судьей, в первую очередь, назначается данное следственное действие и одновременно назначается сам эксперт (ст.ст. 195, 283 УПК РФ). В этом случае, авторы полагают, что постановлением (определением) назначается проведение действий, выполняемых специалистом, (то есть самого процесса разъяснения вопросов, условно назовем его «разъяснение»), результаты которых отражаются в заключении, а также происходит одновременное назначение лица в качестве специалиста и постановка ему вопросов.

С данной позицией вряд ли можно согласиться, так как УПК РФ в случае назначения экспертизы наделяет эксперта правом возврата без исполнения постановления о назначении экспертизы (ч. 5 ст. 199 УПК РФ). При отсутствии законодательно закрепленного права специалиста отказаться от исполнения постановления о назначении «разъяснения вопросов», если представленных материалов недостаточно для производства исследования или он считает, что не обладает достаточными знаниями для его производства, возникает бесправие данного участника. Кроме того создаются предпосылки затягивания сроков выполнения данного действия и появления недостоверного, недопустимого доказательства.

Полагаем, что другие позиции авторов имеют право на существование, так как не противоречат требованиям УПК РФ. Однако, последняя позиция более приемлема для разъяснения вопросов, поставленных перед специалистом, так как она, как при участии специалиста в других следственных и процессуальных действиях, будет содержать определенный процессуальный порядок назначения сведущего лица, разъяснения ему прав, обязанностей и ответственности, иными словами, лицо приобретает процессуальный статус данного участника. Одновременно данный процессуальный документ может включать в себя необходимый перечень вопросов.

Вместе с тем, хотелось бы отметить имеющийся пробел УПК РФ, который существенно влияет на участие специалиста в расследовании преступления. Согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ сбор доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Но данный Закон не рассматривает самостоятельное действие специалиста, направленное на разъяснение вопросов, поставленных следователем, дознавателем или судом, итогом которого является доказательство – заключение специалиста, как следственное или процессуальное действие. В связи с этим, есть основание считать заключение специалиста, полученное в результате проведения самостоятельного исследования сведущим лицом, как недопустимое доказательство.

Для устранения данного пробела необходимо вышеуказанное действие обозначить как следственное с наименованием «Исследование» и, как ранее было отмечено в §2.1, описать особенности его проведения в главе 27 УПК РФ, поменяв её название на «Производство исследования и судебной экспертизы». Главу 27 УПК РФ дополнить статьями:

- 194.1. Порядок назначения исследования

Признав необходимым назначение исследования, следователь выносит об этом постановление, в котором указываются: 1) основания назначения исследования; 2) фамилия, отчество, направление специализации, данные об окончании образовательных учреждений, место и стаж работы специалиста; 3) вопросы, поставленные перед специалистом; 4) материалы, предоставляемые в распоряжение специалиста.

- 194.2. Порядок направления материалов уголовного дела для производства исследования

1. Следователь направляет или вручает специалисту постановление и необходимые материалы и разъясняет ему права и ответственность, предусмотренные статьей 58 УПК РФ.

2. Специалист вправе возвратить без исполнения постановление, если представленных материалов недостаточно для производства исследования или он считает, что не обладает достаточными знаниями для его производства. Возвращение постановления без исполнения должно быть оформлено специалистом в письменном виде с изложением мотивов возвращения.

Также продолжаются дебаты ученых о форме заключения специалиста. Одни считают, что заключение специалиста не должно иметь строго установленной формы и регламентированной УПК РФ²⁸¹. Другие, полагают, что заключение должно быть определенным по содержанию и включать в себя пункты аналогичные с заключением эксперта²⁸².

Соглашаясь с мнениями последних и учитывая вышеизложенные точки зрения, мы предлагаем УПК РФ дополнить статьей 194.3. «Заключение специалиста» следующего содержания: «Заключение специалиста оформляется в соответствии со статьей 204 УПК РФ».

Нет необходимости знакомить подозреваемого, обвиняемого, защитника с постановление о назначении исследования и самим заключением специалиста, это связано с тем, что проводимые исследования являются несложными, и сторона защиты будет иметь возможность проверить достоверность сделанных выводов или провести повторные (дополнительные) исследования. Обязательное условие назначение исследования, связанного с изучением материальных объектов, является неполное их уничтожение, позволяющее в дальнейшем по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или защитника назначить и провести экспертизу, тем самым права участников стороны защиты и стороны обвинения не будут нарушены.

Особенность преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, заключается в том, что в них нет потерпевшего. Но не стоит забывать и о других видах преступлений, где присутствует данный участник уголовного судопроизводства, а также иные участники: законный представитель потерпевшего, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители.

По мнению Е.П. Гришиной потерпевший и свидетель при привлечении специалиста с целью разъяснения вопросов, ответы на которые отражаются в заключении специалиста, должны пользоваться такими же правами, что и при проведении экспертизы²⁸³. На наш взгляд, данное предложение только стирает различия между экспертизой и исследованием специалиста. Автор полагает: специалист может проводить в отношении данных участников те же действия, что и эксперт. Так как УПК РФ определяет проведение в отношении потерпевшего или свидетеля только экспертизу и освидетельствование, эти следственные действия имеют определенный порядок и достаточны для решения задач уголовного судопроизводства. Возможно, здесь имелось ввиду, что результаты освидетельствования могут быть сформулированы врачом или другим специалистом помимо протокола освидетельствования еще и в заключении специалиста (при обследовании врачом единолично), но это уже будет являться нарушением норм УПК РФ. Следовательно, специалист не вправе проводить какие-либо исследования в отношении свидетеля или потерпевшего кроме как участвовать в освидетельствовании.

В целях обеспечения равенства прав участников уголовного производства, считаем, что помимо потерпевшего (так как затронуты их интересы), законный представитель потерпевшего, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подозреваемый, обвиняемый также имеют право ходатайствовать как на предварительном, так и на судебном следствии о привлечении специалиста для установления обстоятельств, требующих специальных знаний. При этом следователь (дознаватель) или судья в праве самостоятельно выбирать, исходя из анализа следственной ситуации, какое следственное действие лучше всего провести для удовлетворения ходатайства данных участников. Безусловно, последние должны иметь возможность знакомится с протоколами следственных действий, проводимых с участием специалиста, протоколом его допроса и заключением специалиста.

В связи с этим, предлагаем дополнить право указанных участников знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных по их ходатайству и подавать на них замечания, а также знакомиться с заключением специалиста при проведении исследования по заявленному ими ходатайству. В ст. 168 УПК РФ внести часть 1¹ «В случае удовлетворения заявленного сторонами ходатайства об участи специалиста следователь вправе самостоятельно принимать решение о выборе следственного действия». Главу 27 УПК РФ необходимо дополнить ст. 194.4 «Предъявление заключения специалиста» следующего содержания «Заключение специалиста предъявляется подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, его законному представителю, частному обвинителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям, если исследование проводилось по заявленному ими ходатайству».

Кроме того, мы считаем, что исследования как следственное действие, равно как и экспертизу, можно проводить при проверке сообщения о преступлении, это позволит исключить постановку вопросов эксперту, на которые способен дать ответ специалист. Для этого следует ч. 1 ст. 144 УПК РФ дополнить после слов «… истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, …» фразой «… назначать исследование и судебную экспертизу, принимать участие в их производстве и получать заключение специалиста и заключение эксперта в разумный срок …», далее по тексту, а фразу «исследований документов, предметов, трупов» исключить.

Чтобы решения следователя, дознавателя на данном этапе отвечали требованиям уголовно-процессуального закона, необходимо внести изменения в понятийный аппарат УПК РФ, а именно в п. 25 «постановление» ст. 5 фразу «вынесенное при производстве предварительного расследования» заменить на «вынесенное в досудебном производстве».

В связи с высказанными предложениями и внесенными изменениями целесообразно дополнить ст. 58 УПК РФ некоторыми правами, обязанностями и ответственностью специалиста, для этого внести в ч. 3 данной статьи п. 2.1) «специалист вправе знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету следственного действия, в котором он участвует»; ч. 4 необходимо изложить в следующей редакции: «4. Специалист не вправе самостоятельно собирать материалы для исследования, давать заведомо ложное заключение, уклоняться от явки по вызовам дознавателя следователя или в суд, а также разглашать данные досудебного производства, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За дачу заведомо ложного заключения специалист несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. За разглашение данных досудебного производства специалист несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Увеличения перечня следственных и процессуальных действий, в которых может принимать участие специалист, заставляет принять меры по недопущению разглашения информации о расследовании преступления уже на этапе проверки сообщения о преступлении. В связи с этим предлагаем заменить в ч. 4 ст. 58, ст. 161 УПК РФ, ст.ст. 307, 310 УК РФ фразу «предварительное расследование» на «досудебное производство».

Полностью поддерживаем точку зрения И. А. Поповой о необходимости корректировки диспозиции ч. 1 ст. 307 УК РФ относительно ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения²⁸⁴. Считаем, что она должна иметь следующее содержание: «Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, заключение или показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо в ходе досудебного производства».

Учитывая действующие нормы уголовно-процессуального законодательства, предлагаем следующий порядок организации проведения исследования специалистом.

Изначально субъект расследования направляет запрос руководителю учреждения с просьбой о назначении специалиста, где должны быть указаны: обстоятельства назначения исследований, конкретная область специализации (к примеру, для данной следственной ситуации областью специализации является вид ВБР, так как в данных учреждениях сотрудники подразделяются на специалистов более узкой направленности в зависимости от типа морских животных). После этого руководитель учреждения сообщает запрашиваемые данные сотрудника. В целях экономии времени как запрос, так и ответ необходимо направлять факсимильной связью. В запросе не следует описывать вопросы, на которые должен ответить специалист, так как практика показывает, что сведущие лица, имеющие опыт проведения экспертиз, результаты исследования специалиста оформляют как «Заключение эксперта», потому что порядок проведения исследования специалиста, по сути, аналогичен порядку производства судебной экспертизы. Получив данные о сведущем лице, дознаватель выносит «Постановление о назначении специалиста», в котором необходимо указать: основания назначения исследования; данные подозреваемого (обвиняемого); вопросы, требующие разъяснения; права, обязанности и ответственность специалиста. При вручении сведущему лицу данного постановления субъект расследования выполняет действия, предусмотренные ч. 2 ст. 168 УПК РФ, и разъясняет порядок оформления итогового документа «Заключение специалиста».

По структуре заключение специалиста должно состоять из двух частей вводной и описательной. Вводной части указывается основания назначения исследования и сведения о специалисте. Описательная часть должна включать в себя содержание исследования, выводы по каждому вопросу и используемую литературу. Некоторые авторы считают, что заключение должно состоять из трех частей: вводную, описательную и заключительную. Вводная часть соответствует вводной части изложенной выше, описательная часть должна отображать процесс исследования и заключительная часть – выводы²⁸⁵. Данная структура, как показывает практика расследования преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, совпадает структурой заключения эксперта. На наш взгляд, заключительная часть, содержащая повторяющиеся выводы, ранее изложенные в описательной части, только придает громоздкость заключению специалиста.

А теперь перейдем к анализу наиболее типичных следственных ситуаций в практике расследования исследуемой категории преступлений.

Первая следственная ситуация (48 уголовных дел). После установления вида и количества незаконно добытых особей ВБР необходимо рассчитать сумму причиненного ущерба. Для этого привлекают специалистов-ихтиологов: инспекторов ГМИ (33 уголовных дела) и сотрудников научных учреждений (15 уголовных дел). Данная следственная ситуация аналогична седьмой следственной ситуации этапа проверки сообщения о преступлении (§2.2), но для рассматриваемого этапа свойственен определенный недостаток: субъект расследования после допроса специалиста в качестве свидетеля поручает ему расчет ущерба (4 уголовных дела).

Так, дознавателем Находкинского ЛОВДТ 22 мая 2006 года был допрошен инспектор ГМИ как свидетель, который помимо рассказа о действиях, совершенных им в процессе возвращения ВБР в естественную среду обитания, разъяснил критерии, по которым он установил состояние особей. Далее, 26 мая 2006 г. лицо, расследующее уголовное дело, поручило расчет ущерба этому же инспектору ГМИ, результаты оформлены в виде справочного материала «Расчет ущерба». К тому же данный документ не был осмотрен и приобщен к материалам уголовного дела как иной документ, но сведения, полученные таким способом, были изложены в обвинительном акте и исковом заявлении²⁸⁶.

Из данного примера следует, что свидетель, по мнению дознавателя, проводит исследования, требующие специальных знаний. Установленная данным способом информация не является доказательственной, кроме того, эти сведения недопустимы, так как получены с нарушением норм УПК РФ, следовательно, они не имеют юридической силы.

Подобная следственная ситуация этапа проверки сообщения о преступлении формируется при расследовании 27 уголовных дел, на этапе расследования – 48 уголовных дел. Из этого следует, что размер ущерба, причиненного окружающей среде в результате незаконной добычи ВБР, установлен с участием специалиста при расследовании 75 уголовных дел. Кроме этого, по 19 уголовным делам сумма ущерба установлена при проведении экспертизы. Всего – 94 уголовных дела. Следовательно, размер ущерба дознавателем установлен по 123 уголовным делам.

Данные показатели, а также рассмотренные недостатки вновь подтверждают правильность наших выводов в том, что дознаватель способен самостоятельно рассчитать сумму ущерба, причиненного незаконной добычей ВБР.

Вторая следственная ситуация характерна для 18 уголовных дел. Исходная информация следственной ситуации следующая: установлен вид ВБР; обнаружены и зафиксированы орудия лова и промысловое оборудование с применением фото- или видеозаписи при проведении осмотра места происшествия (судна). Необходимо определить способность судна вести добычу водных биоресурсов, обнаруженных на его борту. С этой целью привлекались специалисты-ихтиологи (8 уголовных дел) и специалисты по промышленному рыболовству: лица, работающие в рыбодобывающих компаниях (7 уголовных дел), и сотрудники учебного заведения Дальрыбвтуз и его филиалов (3 уголовных дела). Требуемая информация была получена в результате допроса данных участников как свидетелей. По 17 уголовным делам специалисты участвовали в вышеуказанных ОМП.

В роли специалиста-ихтиолога участвовали инспектора ГМИ. Перед допросом они привлекались к проведению осмотра места происшествия для выявления: предметов преступного посягательства, орудий лова и промыслового оборудования. Допрос проводился с целью установления способности судна осуществлять добычу ВБР. Как ранее было отмечено, показания специалиста, полученные в результате допроса свидетеля, не могут быть допустимыми. Кроме того, выводы инспектора ГМИ о наличии на судне промыслового оборудования, необходимого для ведения добычи биоресурсов, основаны на его наблюдениях, а не на профессиональных знаниях.

Таким же образом обстоит дело при допросе специалиста по промышленному рыболовству в роли свидетеля. Показания данного участника объективны, подробны, сопровождаются детальным описанием назначения каждого элемента промыслового оборудования, но они также не будут допустимыми.

Вместе с тем, интересным является единичный случай привлечения специалиста по промышленному рыболовству – капитана рыбодобывающего судна – к участию в осмотре документов и последующем допросе.

Так, дознавателем Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю при проверке сообщения о преступлении проведен осмотр места происшествия, судна «Зв-а», без участия специалистов, но при этом проводилась видеофиксация следственного действия. На этапе расследования с участием специалиста по промышленному рыболовству для установления способности судна вести добычу крабов проведен осмотр видеозаписи, сделанной во время ОМП. В протоколе следственного действия зафиксировано расположение, описание и назначение элементов промыслового оборудования, но нет обобщения всего увиденного в виде заключения о достаточном оснащении судна для ведения добычи ВБР. Перед проведением осмотра документов (видеозаписи) специалисту разъяснены права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК РФ. Сразу по окончании осмотра видеозаписи специалист был допрошен. Показания его отражены в протоколе допроса свидетеля, перед проведением которого данному участнику разъяснены права и ответственность свидетеля (ст. 56 УПК РФ). Согласно протоколу допроса, «специалист» сделал вывод, что судно «Зв-а» оборудовано средствами для добычи краба. Кроме этого, в протоколе содержатся аналогичные описания и выводы, какие были в протоколе осмотра видеозаписи²⁸⁷.

Как видим, ситуация абсурдна: лицо, участвующее в первом следственном действии, после ознакомления с правами и ответственностью специалиста обрело статус данного участника, но перед проведением второго следственного действия субъект расследования меняет его статус со специалиста на свидетеля, а с этого момента данное лицо юридически не может применять свои специальные знания, следовательно, высказывать свое мнение и разъяснять его, кроме того к данному участнику не применим отвод при наличии его служебной зависимости от стороны обвинения.

Конечно же, в данном случае необходимо было провести допрос специалиста вместо допроса свидетеля. Но, на наш взгляд, самым оптимальным действием для разрешения данной следственной ситуации является осмотр видеокассеты с участием специалиста по промышленному рыболовству и формирование при этом им краткого вывода о наличии или отсутствии способности судна вести добычу краба, который дознаватель должен был зафиксировать в протоколе осмотра документов (видеозаписи). Если требуются дополнительные разъяснения, тогда следует производить допрос специалиста или сформировать вопросы и получить заключение специалиста.

Дополнительным обоснованием нашей точки зрения в пользу необходимости формирования специалистами выводов по результатам исследований и их фиксации субъектом расследования в протоколах данных следственных действий является следующее. Специалист, проводя исследование в виде осмотра материальных объектов, обнаруживает какой-либо элемент, к примеру, элементов промыслового оборудования. По его характерным особенностям (конструкции и составу деталей) он делает краткий промежуточный вывод, что эта деталь является таким-то элементом данного оборудования, необходимого для добычи определенного вида ВБР. Поэтому специалист по окончании следственного действия обязан обобщить данные выводы и сформировать итоговый вывод, соответствующий поставленной субъектом расследования задаче следственного действия. Во избежание подмены процессуальных действий осмотра на допросе дознаватель, поставив задачу и объяснив порядок проведения осмотра, должен руководить действиями специалиста, но не задавать ему вопросов, а лишь фиксировать обстоятельства, выявленные специалистом, и его краткое мнение о них.

Третья следственная ситуация (11 уголовных дел). Исходной информацией является географические координаты, свидетельствующие о нахождении и движении судов. Их источники: различные документы: судовые журналы, черновые тетради; сведения от учреждений, обеспечивающих безопасность мореплавания; данные технических средств автоматического контроля промысловой деятельности судна. Кроме этого, источником был и предмет – GPS навигатор. Необходимо установить: территориальную принадлежность географических координат; элементы движения: курс, скорость, время перемещения судна; пройденное им расстояние; расстояние до определенных ориентиров. Для получения данной информации применялись следующие способы: запрос (5 уголовных дел), осмотр документов (2 уголовных дела), осмотр предметов (2 уголовных дела), допрос специалиста (2 уголовных дела). Для разрешения следственной ситуации привлекались специалисты – инженеры-судоводители и лица, трудовая деятельность которых непосредственно связана с отображением географических координат и элементов движения судов, а также сотрудники Пограничных органов ФСБ России и Федеральной Службы по надзору в сфере природопользования (далее – Росприроднадзор).

По 3 уголовным делам запросы направлялись сотрудникам Пограничного управления ФСБ России, имеющим образование по специальности инженер-судоводитель. В запросе специалисту требовалось определить территориальную принадлежность географических координат и глубины моря в этих точках. Данный способ установления информации с участием специалиста неприемлем, для этого необходимо было допросить данного участника, фиксируя результаты в протоколе допроса специалиста, или направить материалы специалисту для проведения им самостоятельного исследования. Кроме этого, есть другой существенный недостаток: дознаватель Пограничного управления не должен назначать специалиста из числа сотрудников этого же управления, данный недостаток рассмотрен нами в §2.2.

По 2 уголовным делам запросы направлялись в Росприроднадзор для установления принадлежности географических координат к охранной зоне биосферного заповедника, а они, в свою очередь, обращались в Федеральное государственное унитарное предприятие «Приморский информационно-аналитический центр геодезии и картографии» (далее по тексту – ФГУП), так как не имеют специалистов данной квалификации.

Так, в ответе заместитель территориального управления Росприроднадзора сообщил, что для установления принадлежности координат к территории охранной зоны Сихоте-Алинского биосферного государственного природного заповедника они обращались в ФГУП «Приморский информационно-аналитический центр геодезии и картографии», которое предоставило информацию о расположении одной координаты на границе акватории охранной зоны, а второй – на территории суши заповедника. Но, по показаниям свидетелей, незаконная добыча морского серого ежа велась непосредственно на акватории охранной зоны заповедника. Такое отображение координат стало возможным благодаря тому, что, согласно постановлению Губернатора Приморского края от 05.03.1997 г №93 «Об охранной зоне Сихоте-Алинского биосферного государственного природного заповедника», границы охранной зоны заповедника, как и сам заповедник, описаны (как для материковой, так и для морской его части) для отображения на топографической карте и нанесены на ней. И, скорее всего, указанные в запросе координаты браконьерского судна, установленные по данным GPS-навигатора, которые должны отображаться только на навигационных (морских) картах, были нанесены сотрудниками ФГУП на топографическую карту. Впоследствии к уголовному делу были приобщены материалыдела об административном правонарушении расследование, которого производилось ранее по описываемому деянию. В них содержался протокол опроса специалиста – инженера-судоводителя, который сообщил, что системы координат, применяемые для топографических и навигационных карт, отличаются, а для их преобразования требуются сложные математические расчеты²⁸⁸.

Приведенный пример свидетельствует о том, что перед привлечением к участию в расследовании уголовного дела специалиста, субъект расследования не убедился в его компетентности. Это произошло потому, что дознаватель для получения доказательственной информации с участием специалиста использовал способ, не предусмотренный УПК РФ. Поэтому лица, хоть и не имеющие процессуального статуса специалиста, но исполняющие его функции, по незнанию прав данного участника, предоставляют информацию, не входящую в их профессиональную компетенцию и не всегда являющуюся достоверной, тем самым только усложняют расследование преступления.

По 2 уголовным делам специалист – инженер-судоводитель привлекался субъектом расследования для участия в осмотре предметов. Осматривался переносной GPS-навигатор: при его включении высвечивались географические координаты, которые дознаватель фиксировал в протоколе следственного действия, а специалист наносил на изготовленную копию карты, затем устанавливал территориальную принадлежность отображенных координат. Недостаток данного способа заключается в совмещении двух разных действий: осмотра предметов и самостоятельного исследования специалиста, по результатам которого формируется заключение специалиста, что, на наш взгляд, недопустимо.

Кроме этого, мы считаем, что при осмотре GPS-навигатора с целью обнаружения координат не только на дисплее, но возможно и в «памяти» прибора, эффективнее было бы привлечь, в первую очередь, специалиста радионавигационного оборудования. А после обнаружения координат, если указанный специалист не обладает знаниями в области судовождения, – ставить на исследование вопросы специалисту – инженеру-судоводителю.

По 2 уголовным делам в осмотре документов: картографического отображения координат, передаваемых техническими средствами контроля (далее – ТСК) деятельности рыбодобывающих судов, – в качестве специалиста участвовали сотрудники Пограничных органов, осуществляющие государственный контроль в сфере охраны ВБР. В процессе следственного действия специалисты разъясняли, что изображено на схемах, определяли территориальную принадлежность позиций судов, сделали выводы о характере действий, осуществляемых данными плавсредствами: добыча, перегруз, дрейф. Данные выводы они сделали по траектории и скорости движения судна. На наш взгляд, по данным ТСК невозможно точно сформировать выводы о деятельности рыбодобывающих судов, так как дискретность отображения координат составляет больше двух часов, а время промысловой операций редко превышает полтора часа. К примеру, постановка крабового порядка может длиться до 20 минут; постановка, выборка трала, само траление – не более 1 ч. 30 м²⁸⁹. Кроме этого происходит смена мест добычи. Поэтому скорость от одной позиции до другой будет средней, следовательно, не будет отображать фактическую деятельность судна. Но данные выводы можно сформулировать точнее при анализе нескольких источников информации, свидетельствующих о деятельности как самого судна, так и его механизмов.

Так, судно «Пл-н» под управлением капитана О. в течение трех дней добыло 97,5 т. рыб донно-пищевых пород; данные о вылове биоресурсов не были внесены в судовые и промысловые документы. При проведении контрольно-проверочных мероприятий факт незаконной добычи был выявлен и возбуждено уголовное дело. Капитан во время допроса сообщил, что добывал только в последний день рейса и не успел внести данные об улове в соответствующие документы. Для опровержения показаний капитана О. и установления обстоятельств незаконной добычи ВБР дознаватель назначил комплексную экспертизу специалистов: инженера-судоводителя и инженера-судомеханика. Эксперты, проанализировав данные судового, машинного и промыслового журналов, а также координаты, переданные с судна по ТСК в период рейса, сделали вывод, что судно «Пл-н» осуществляло добычу в течение всех трех дней²⁹⁰.

Данный пример свидетельствует о том, что возникновение следственной ситуации, требующей назначения и проведения судебной экспертизы, можно было избежать, если дознаватель, во время допроса подозреваемого, попытался применить тактические приемы, направленные на пресечение лжи. На наш взгляд, одним из таких приемов заключается в привлечении специалиста при допросе подозреваемого (обвиняемого, подсудимого). В рассматриваемом примере целесообразно участие специалиста по промышленному рыболовству с целью предотвращения дачи ложных показаний капитаном судна о добыче 97,5 т. рыбы за один день.

Вышеуказанный пример не единственный, одним из распространенных способов сокрытия преступлений, связанных с незаконной добычей водных биоресурсов, совершаемых с использованием судов, является предоставление недостоверных сведений о результатах промысловой деятельности за сутки, заключающихся в занижении объема выловленных биоресурсов или вплоть до подачи нулевых результатов добычи ВБР вместо данных о фактическом вылове. При возникновении данной следственной ситуации подозреваемый (капитан судна) и свидетели (команда судна) дают ложные показания о якобы добыче улова, выявленного на борту судна, в день пресечения преступления.

Таким образом, в некоторых случаях необходимо участие специалиста и при допросе свидетеля, но на практике абсолютно не применяется допрос подозреваемого (обвиняемого) или свидетеля с участием специалиста.

По 2 уголовным делам в процессе допроса (в качестве специалиста) специалист – инженер-судоводитель устанавливал территориальную принадлежность географических координат судна, осуществлявшего незаконную добычу ВБР, и глубину моря в данных местах.

Дознаватель Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю, расследуя уголовное дело по факту незаконной добычи краба камчатского, креветки шримс-медвежонок, совершенное капитаном судна «МРС 22…», гражданином А., допросил сотрудника данного Пограничного управления, обладающего знаниями в области судовождения. В начале данного следственного действия специалисту были предъявлены документы: перечень координат судна по данным ТСК, графическое отображение этих координат, судовой журнал и протокол осмотра судна – и задан один вопрос: определить правовой статус и глубину моря трех координат из указанных документов. Ответив на поставленный вопрос, он также по показателям скорости и направлению движения данного судна сделал вывод о том, что оно вело добычу тралом»²⁹¹.

Порядок установления информации, изложенной в примере, предусматривает следующие действия: осмотр документов, отображение необходимой информации на навигационной карте и формулировка выводов по результатам исследований. Поэтому допрос в данном случае не должен был проводиться, а следовало бы назначить «исследование специалиста» с отражением результатов в заключении специалиста. Непонятно, зачем специалист высказывает своё мнение по вопросам, которые дознаватель не ставил перед ним, ведь выводы о ведении судном добычи ВБР, сформулированные по одним лишь координатам, переданным по ТСК, как свидетельствуют ранее рассмотренные примеры, нельзя считать объективными.

Малая доля участия специалиста – инженера-судоводителя в расследовании преступлений данного вида объясняется тем, что в материалах дел об АПН, приобщаемых к большинству уголовных дел, содержатся картографические схемы «задержания» браконьерских судов, где отображена территориальная принадлежность места совершения преступления. Информация, содержащаяся в данных документах, имеет ориентирующий характер, а исполнители данных схем даже не являются специалистами или экспертами по делу об АПН. Для того чтобы информация стала доказательственной, на наш взгляд, данные схемы следует осматривать с лицом, исполнившим её, то есть с участием специалиста – инженера-судоводителя. В этом случае, данное лицо имеет возможность проверить нанесенные им данные на схему и при выявлении какой-либо ошибки или недостоверных сведений, сразу сообщить об этом субъекту расследования. Но, когда специалист умышленно скрыл такие сведения (за исключением условий, предусмотренных примечанием ст. 307 УК РФ), тогда наступает уголовная ответственность.

Остальные ситуации невозможно назвать типичными, так как они имеют разную исходную или искомую информацию, классифицировать их можно только по общему направлению или характеру информации, которую необходимо установить. Хоть ситуации и не являются типичными, но они заслуживают внимания, так как, на наш взгляд, содержат проблемные вопросы участия в них специалиста.

К первой группе можно отнести два уголовных дела. В расследовании преступлений привлекались специалисты по промышленному рыболовству для разъяснения обстоятельств добычи ВБР.

Так, капитан судна «МРС 22..», гражданин А., осуществляя добычу рыбы донно-пищевых пород, попадавших в трал в качестве прилова: крабов, креветки, трубача – не выпускал в естественную среду обитания, как этого требуют Правила рыболовства, а оставлял на борту и изготавливал из него продукцию: разделывал, варил, упаковывал и замораживал. В объяснениях капитан судна и экипаж указали, что все незаконно добытые ВБР: краб камчатский и стригун опилио 728 особей, креветки 9612 особей и кукумарии 243 особи – они выловили за последнее траление, а так как морские животные уже не были живыми, капитан принял решение оставить их на судне для питания экипажа. В процессе расследования преступления дознаватель допрашивает специалиста по промышленному рыболовству – сотрудника Дальрыбвтуз, ставит ему вопросы:

1. Возможно ли выловить (указанно количество ВБР) в качестве прилова за одно траление?

2. За сколько тралений возможно выловить данное количество незаконно добытых ВБР?

На первый вопрос специалист ответил, что невозможно выловить за одно траление в качестве прилова такое количество ВБР, а на второй сообщил, что не один из специалистов не сможет дать ответ на поставленный вопрос²⁹².

Как нам кажется, задавая последний вопрос, дознаватель хотел получить в ответ приблизительное количество тралений, но для установления данной информации требуются в основном практические знания в области промышленного рыболовства, поэтому следовало привлекать капитана рыболовного судна, имеющего опыт вылова рыбы донно-пищевых пород в районе, где были незаконно добыты эти объекты континентального шельфа. Правильность наших выводов подтверждает следующий пример участия специалиста (второе уголовное дело данной группы).

Гражданин Г., управляя судном «П.», незаконно вел специализированный вылов минтая в запретные сроки. Согласно Правилам рыболовства, в этот период, если улов преимущественно состоит из минтая, судно должно прекратить добычу и последовать в порт. Но капитан нарушил данные правила и в результате нескольких тралений, состоящих почти из одного минтая, незаконно добыл 31 т. данного вида, кроме того, не имея разрешения, выловил 2,7 т. камбалы. Всего в момент осмотра на борту судна было 40 т. В промысловый журнал капитан внес запись, о двух тралениях: в первом тралении добыто 10 т. рыбы разных пород, во втором добыт минтай в количестве 30 т. При осмотре места происшествия (судна) в каюте капитана была обнаружена тетрадь с записями о фактических результатах добычи ВБР. Дознаватель Пограничного управления ФСБ РФ по Камчатскому краю допросил специалиста по промышленному рыболовству – капитана рыболовного судна такого же типа, что использовалось при незаконной добыче, имеющего стаж работы в должности 5 лет. Он сообщил, что в тетради записаны данные о добыче ВБР, которые не соответствуют данным промыслового журнала, было несколько тралений, уловом которых был преимущественно минтай. Кроме этого специалист высказал свое мнение, основанное на профессиональном опыте: «В апреле улов за одно траление обычно составляет 10 т. в среднем, судно класса «Рыболовный сейнер – 300» (которым является «П.») за одно траление выловить 30 т. фактически не может»²⁹³.

Последние два примера свидетельствует о том, что для установления информации по характеру, относящейся к практической деятельности по добыче ВБР, а именно самого процесса их вылова, следует привлекать к участию в расследовании преступлений соответствующих специалистов-практиков – капитанов рыбодобывающих судов.

В следующую группу входит 4 уголовных дела. К участию в расследовании преступлений привлекались специалисты-ихтиологи для разъяснения обстоятельств жизнедеятельности ВБР и их морфологических признаков. По двум уголовным делам данные участники допрашивались в качестве специалистов, по оставшимся двум – в качестве свидетелей. Эти сведущие лица ранее участвовали в роли специалистов или экспертов при расследовании дела об АПН, результаты их исследований зафиксированы в административно-процессуальных и иных документах: протоколах опросов специалистов, заключениях экспертов, «актах выпуска незаконно добытых ВБР в естественную среду обитания», «актах освидетельствования ВБР» – и приобщены к материалам уголовных дел. Помимо подтверждения факта проведения вышеуказанных исследований специалисты, отвечая на вопросы дознавателей, подробно разъясняли, по каким критериям сформированы их выводы.

Содержащаяся в данных документах информация имеет значение для уголовного дела, однако, полученная в рамках административного расследования, она не является допустимой для уголовного судопроизводства, так как установлена вне уголовного процесса.

По мнению С. М. Гарисова, для «легализации» в уголовном судопроизводстве сведений полученных с применением специальных знаний за рамками уголовно-процессуальных отношений, следует сведущих лиц допрашивать как сведущих свидетелей²⁹⁴.

Мы категорически не согласны с данной точкой зрения по следующим основаниям. Во-первых, происходит совмещение двух разных участников, что недопустимо. Во-вторых, существует нехватка специалистов как данной, так и другой направленности. К примеру, по всем изученным уголовным делам, расследованным в Петропавловске-Камчатском по фактам незаконной добычи крабов, принимало участие только два специалиста-ихтиолога – сотрудники КамчатНИРО, они же и проводили экспертизы. То есть если мы одного допросим в качестве свидетеля, а второй будет находиться в командировке или отпуске, то экспертизу следует поручать сотрудникам другого региона. В-третьих, отсутствие в ряде случаев возможности проведения повторных исследований в рамках уголовного судопроизводства по причине отсутствия образцов ВБР, уничтоженных по завершению ихтиологической экспертизы, назначенной и выполненной в рамках расследования дела об административном правонарушении.

Необходимость именно в этой, уже имеющейся информации, можно объяснить тем, что не надо тратить время на дополнительные исследования, так как искомые сведения уже установлены.

Кроме того, следует отметить положительные моменты.

1. Характер устанавливаемых сведений при ихтиологических исследованиях как по административному производству, так и по уголовному одинаковый, потому что в обоих случаях следует установить вид ВБР, его размеры, пол, вес, количество и среду обитания. Если даже рассматривать исследования специалиста по промышленному рыболовству, то ситуация абсолютно похожая: требуется определить, способно ли судно вести добычу биоресурсов и добывало ли оно.

2. Способы, используемые самим специалистом при установлении необходимой информации, абсолютно одинаковые как для административного, так и для уголовного производства. Например, по всем уголовным и приобщенным к ним административным делам, где ВБР выпускались в среду обитания, применялась методика, разработанная ТИНРО-центром в 2003 году²⁹⁵.

3. Квалификация сведущих лиц, участвующих в административном и уголовном судопроизводстве, находится на высоком уровне, так как они (во всех четырех делах) являлись сотрудниками научных организаций.

4. Вся необходимая информация по специалисту имеется в материалах дела об АПН, это значительно сокращает время вызова его для участия в процессуальном действии. Там же указаны сведения об отношениях участника к лицу, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, необходимые для того, чтобы предварительно оценить заинтересованность специалиста.

На наш взгляд, для того чтобы полученная в рамках административного производства информация с участием сведущего лица стала допустимой в уголовном судопроизводстве, только одного процессуального действия – осмотра вышеуказанных документов, как это обычно делают дознаватели, недостаточно. Поэтому мы предлагаем лиц, участвовавших в расследовании дела об административном правонарушении в качестве специалистов и экспертов, чьи результаты исследований имеют значение для расследования преступления, допрашивать в рамках уголовного судопроизводства как специалистов. Обретая статус данного участника, лицо, ознакомленное со своими правами, обязанностями и ответственностью, подтверждая результаты своих исследований, делает их допустимыми для уголовного судопроизводства. Кроме того, данный участник может подробно раскрыть, по каким критериям сформированы те или иные выводы и разъяснить другие обстоятельства, требующие применения специальных знаний.

Таким образом, сведущее лицо, ранее участвовавшее в расследовании дела об АПН, целесообразнее привлекать в качестве специалиста при расследовании уголовного дела, возбужденного в отношении того же лица (лиц) и по тому же факту, что и дело об АПН. Данные предложения, на наш взгляд, позволят привлекать его к производству экспертизы и помогут избежать трудностей при расследовании преступлений, обусловленных нехваткой специалистов различных областей знаний.

На этапе расследования по 2 уголовным делам был произведен осмотр места происшествия (судна) с участием специалиста по промышленному рыболовству, в ходе чего были выявлены и зафиксированы орудия лова, а также элементы промыслового оборудования. Но одна из главных целей данного следственного действия не достигнута: не установлено, способно ли судно добывать ВБР. Для достижения данной цели специалист должен был по окончании осмотра судна сформировать, а дознаватель – отразить в протоколе вывод о наличии или отсутствии способности судна добывать биоресурсы. Причина этого недостатка заключается в нечеткой постановке субъектом расследования задач для специалиста.

Обязательно следует помнить о намерениях преступников избежать наказания, для этого используются различные способы сокрытия преступления. Чаще всего капитаны судов демонтируют мальгогер или другие элементы промыслового оборудования и прячут его где-нибудь на судне.

Так, при осмотре места происшествия – судна «Еrf…», находящегося по флагом государства Панамы, было установлено, что на его главной палубе расположены четыре горловины трюмов, заполненных водой. После откачки воды в одном из них обнаружены мальгогер и якорь-кошка²⁹⁶. Части поверхностей этих элементов промыслового оборудования имели металлический блеск, что свидетельствовало об их постоянном использовании (рисунок 1). Осмотр производился с участием инспектора ГМИ, а информация о сокрытии элементов промыслового оборудования именно в этих трюмах установлена в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий²⁹⁷.

Рис. 1. Слева мальгогер, справа якорь-кошка.

В практике известны случаи демонтирования и сброса элементов промыслового оборудования в море. Последним способом сокрытия преступления пользуются, как правило, тогда, когда есть запасные детали для изготовления новых элементов²⁹⁸. Поэтому при отсутствии каких-либо составляющих промыслового оборудования специалисту и дознавателю следует выявлять и фиксировать запасные детали данного оборудования.

Кроме этого, были случаи замены механизмов промыслового оборудования ручным трудом. Так, участвуя в осмотре места происшествия, специалист по промышленному рыболовству не смог точно установить способность судна добывать крабов в связи с отсутствием на его борту транспортного устройства, перемещающего крабовые ловушки с носовой палубы в кормовую. По результатам оперативно-розыскной деятельности и данным судовой роли, свидетельствующей о незначительном превышении численности штатного состава экипажа, дознавателем было установлено, что ловушки переносили с одной палубы на другую два члена команды судна, специально трудоустроенные для этих целей²⁹⁹.

В этом случае при формировании вывода о способности судна вести добычу ВБР специалисту следует исходить из наличия промыслового оборудования, его запасных деталей, а также следов, содержащихся на его элементах и свидетельствующих об использовании данного оборудования на всех этапах добычи, то есть постановке и подъеме орудий лова.

В процессе исследования уголовных дел мы пришли к мнению, что окончательный вывод о ведении судном добычи ВБР должен делать специалист промышленного рыболовства по результатам совместных с ихтиологом исследований – осмотра плавсредства. Ведь этот вывод следует делать по совокупности следующих данных: обнаруженных следов использования промыслового оборудования; его исправности и технических характеристик, позволяющих использовать данное оборудование по назначению; видов ВБР и их фрагментов, обнаруженных на судне в местах постановки, выборки и хранений лова. Первые три показателя будут приоритетными в формировании вывода.

Участие специалиста также необходимо при постановке вопросов эксперту. Эту потребность диктует практика.

Так, дознаватель, назначая судебную ихтиологическую экспертизу, поставил на исследование следующие вопросы:

1. Определить вид краба и его биологические параметры, уточнить общий вес краба по видам?

2. Нанесен ли ущерб морским биоресурсам, и в каком размере?

3. В каком районе может быть добыт краб, представленный на исследование?

Отвечая на первый вопрос, эксперт определил вид ВБР, а также средний вес и размер представленных на исследование особей, общий вес всех морских животных. Следовательно, под «биологическими параметрами» он понял средние показатели. А дознаватель, скорее всего, имел в виду размер и вес каждой особи, необходимые для установления промысловой величины биоресурсов. На второй вопрос ихтиолог заявил, что расчет ущерба не входит в его компетенцию. Ответ на третий вопрос был следующего содержания: «Для диагностики промысла необходимы специальные молекулярно-генетические исследования. В данный момент таких данных в наличии нет в связи с отсутствием государственного финансирования подобных работ»³⁰⁰.

Данный пример не единственный: из 208 уголовных дел, при расследовании которых проводилась экспертиза, подобные недостатки встречались в 26 делах. Причина постановки некорректных вопросов кроется в том, что субъект расследования самостоятельно формулирует вопросы для экспертизы. На наш взгляд, для решения указанной проблемы необходимо перед назначением экспертизы привлекать специалиста с целью постановки вопросов эксперту. Существует два способа: процессуальный и не процессуальный. На практике в основном применяют второй, в процессе устного опроса сведущего лица (консультации)³⁰¹. В научной литературе предложения по процессуальному способу заключается в допросе специалиста на первоначальном этапе расследования³⁰², учитывая изменения, внесенные в УПК РФ Федеральным законом от 04.03.2013 г. №23-ФЗ, при проверке сообщения о преступлении формулировка вопросов допустима путем получения объяснений.

В развитие данных предложений, мы считаем, что для этого специалистом целесообразнее назначить то сведущее лицо, которое будет проводить экспертизу. Фактически, получается, что специалист формулирует вопросы для себя, то есть экспертного исследования, которое будет проводить он сам, это позволит избежать непонимания в поставленных вопросах, а также повысить качество искомой информации.

У каждого из предложенных способов есть свои положительные и отрицательные стороны.

Процессуальный порядок образует определенную ответственность специалиста за правильное формулирование вопросов для судебной экспертизы, что обеспечит точность, грамотность, полноту их содержания. Но допрос специалиста это форма воздействия дознавателя на него, а повысить результативность извлечения важной информации можно только при корректном, методически и тактически грамотном и оправданном воздействии³⁰³. Однако когда взаимодействие налажено, то формулировка вопросов на судебную экспертизу таким образом вряд ли будет оправданным действием.

Положительным моментом получения консультации у специалиста является оперативность действия. Отрицательным моментом – тот факт, что во многих случаях привлекаемый специалист не является сотрудником государственного ЭКЦ, следовательно, оплата его работы должна быть включена в процессуальные издержки, но это невозможно сделать, поскольку консультация находится за рамками уголовного процесса.

Невзирая на выбор того или иного способа разрешения следственной ситуации, дознаватель, перед проведением данного процессуального действия, должен продумать какую информацию требуется установить при производстве судебной экспертизы и сформулировать, исходя из этого, вопросы. Во время допроса специалиста или консультации с ним он уточняет правильность их изложения. Впоследствии субъект расследования должен установить, какую ещё информацию можно получить при проведении экспертизы и обозначить дополнительные вопросы. Во время допроса следует сразу раскрывать значения специальных терминов, входящих в содержание вопроса, во избежание дальнейшего их разъяснения сторонам и суду.

В ходе предварительного следствия специалист, привлеченный к участию в назначении экспертизы, так же может представить сформулированные им вопросы в виде самостоятельного документа – «заключение специалиста»³⁰⁴.

В результате проведенных исследований участие специалиста на последующем и заключительном этапах расследования данного вида преступления не выявлено.

Уголовные дела, свидетельствующие об участие специалиста на этапе судебного следствия можно разделить на 2 группы.

К первой группе относится 15 уголовных дел, где специалисты участвовали как свидетели, форма получения информации – допрос, они были вызваны в суд по заявлению стороны обвинения. В сложившейся ситуации судьи вынуждены допрашивать специалистов данным способом, так как ещё на этапе расследования сведущие лица были допрошены в качестве свидетелей и в приложении к обвинительным актам, где указан список лиц, подлежащих вызову в суд, их процессуальный статус – свидетель.

Ко второй группе относится 6 уголовных дел, где специалист привлекался к участию в судебном следствии по ходатайству стороны защиты. По 4 делам данный участник был допрошен как специалист. По 2 оставшимся – к материалам уголовного дела приобщен ответ сведущего лица на запрос адвоката.

По одному уголовному делу ответ специалиста в дальнейшем остался без внимания суда³⁰⁵. По второму делу – на запрос адвоката подготовлено «Заключение специалиста», в исследовании принимали участие несколько сведущих лиц сотрудников Дальневосточного государственного рыбохозяйственного технического университета. Заключение было подписано руководителем данного учреждения. В судебном заседании судьей был допрошен в качестве экспертатолько один из участников исследования³⁰⁶.

Сразу возникает вопрос: «Почему именно сведущее лицо допрошено как эксперт, ведь экспертизу он не проводил, чем руководствовался при этом судья?». Так как УПК РФ не регламентирован порядок допроса специалиста в суде, мы полагаем, что судья, опасаясь допущения процессуальной ошибки, избрал то следственное действие, порядок проведения которого раскрывает УПК РФ.

Из последнего примера следует, что «Заключение специалиста» – это обычный ответ, о чем свидетельствует следующий признак: подписан документ не исполнителями, а руководителем организации, куда направлено обращение. Но даже если бы данный документ был подписан лицами, непосредственно проводившими исследования, то все равно он оставался бы ответом на запрос, так как его исполнители не имеют процессуального статуса специалиста. Как бы ни назывался документ, полученный адвокатом с участием сведущего лица, он не является доказательством, а информация, содержащаяся в нем, имеет ориентирующий характер и требует выполнения дополнительных процессуальных действий для придания ей достоверности, допустимости и возможности использования при вынесении решения. Поэтому, мы считаем, что лиц, обладающих специальными знаниями и проводящих исследования по вопросам, поставленным адвокатом вне судебного заседания (на основании п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), необходимо допрашивать как специалистов.

Как мы видим из практики, на этапе судебного следствия применяется только допрос специалиста, да и то в ряде ситуаций в интерпретированной форме. Причина данной проблемы была названа ранее, но чтобы разработать действенные предложения по её решению, следует уточнить в целом порядок участия специалиста на данном этапе. И начать необходимо с порядка его вызова.

Вызов и участие специалиста на этапе судебного следствия определяется ст. 270 УПК РФ (согласно ч. 2 ст. 58 УПК РФ). Однако данная норма затрагивает только вопрос разъяснения сведущему лицу его прав и ответственности. Также ст. 251 УПК РФ «Участие специалиста» непосредственно не предусматривает определенный порядок действий, она отсылочная и обращается к ст.ст. 58 и 270 УПК РФ. Таким образом, указанными нормами раскрыт вопрос участия специалиста, заключающийся в разъяснении судом специалисту его прав и ответственности.

Проанализировав нормы разделов II и IX УПК РФ, мы приходим к выводу, что непосредственный порядок вызова специалиста на этапе судебного следствия также как и на этапе расследования не определен данным законом. Правом вызова специалиста обладают стороны уголовного судопроизводства (ст. 271 УПК РФ) в течение всего судебного разбирательства и только для допроса данного участника. Суд по собственной инициативе имеет право вызвать специалиста для участия в определенных судебных действиях: осмотр местности и помещения; следственный эксперимент и освидетельствование. Суд не вправе получать заключение специалиста, но по смыслу ч. 3 ст. 80 УПК РФ стороны вправе ходатайствовать о его получении непосредственно в судебном заседании. При исследовании уголовных дел нам не удалось выявить факт ходатайства сторон о привлечении специалиста для получения заключения, однако потребность в этом существует. Данный вывод основан на часто встречающихся предложениях ученых о прерывании допроса специалиста и проведении дополнительного допроса при условии возникновения затруднений в разъяснении поставленных вопросов, обусловленных необходимостью обращения к специальной литературе³⁰⁷.

На наш взгляд, было бы эффективнее в такой ситуации данные вопросы ставить перед специалистом для самостоятельного исследования, но в рамках ранее предложенных нами требований для данного действия. Полученное в итоге заключение специалист должен направить в суд, затем по решению судьи или ходатайству сторон определяется необходимость его дальнейшее участие в судебном заседании.

С этой целью предлагаем в главу 37 УПК РФ включить дополнительно следующие статьи.

281.1 «Допрос специалиста.

1. Суд вправе по ходатайству сторон и по собственной инициативе вызвать для допроса специалиста.

2. Специалист допрашивается в порядке, установленном ч. 2 ст. 168, ч.ч. 1, 3, 4 ст. 191.1, ст. 270 УПК РФ.

3. Первой задает вопросы специалисту та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание

4. При необходимости подготовки ответов на вопросы суда и сторон суд вправе поручить специалисту проведения исследования».

281.2 «Производство исследования

1. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может поручить специалисту проведение исследования.

2. Постановка вопросов на исследование производится в порядке, установленном ч. 2 ст. 283 настоящего Кодекса».

Определив перечень судебных действий, в которых возможно участие специалиста, следует разработать тактику вызова данного лица.

В процессе исследования нам удалось найти лишь только высказывания ученых-криминалистов и процессуалистов о необходимости правовой регламентации порядка привлечения (вовлечения) специалиста на этапе судебного следствия³⁰⁸.

Нам представляется, что тактика вызова данного участника на этапе судебного производства должна соответствовать тактике, предложенной для этапа расследования преступления. Вызывать специалиста для допроса, если он ранее привлекался сторонами к расследованию уголовного дела, следует повесткой по аналогии с требованиями ст. 188 УПК РФ. При условии, что необходимость участия данного процессуального лица возникает впервые, вовлекать его в судебные действия целесообразнее «Вызовом» (см. §2.2), а для допроса возможно – повесткой, указав при этом сведения, обозначенные в «Вызове».

Неоднозначна позиция ученых о привлечении специалиста на этапе судебного следствия с целью проверке заключения эксперта, одни утверждают, что это недопустимо³⁰⁹, а другие напротив – полезно³¹⁰, поскольку это единственная возможность проверить данное заключение (Е.Р. Россинская)³¹¹.

Авторы первой точки зрения считают, что специалист не может оценивать заключение эксперта как доказательство. Соглашаясь со второй точкой зрения, мы считаем, что специалист не оценивает заключение специалиста в целом как доказательство, а лишь анализирует сделанные экспертом выводы на предмет научности, обоснованности, правильности. Саму оценку производит судья.

Но чтобы объективно оценить заключение эксперта и принять решение о назначении повторной или дополнительной экспертизы одного допроса специалиста, приглашенного стороной защиты, не достаточно. Полагаем, в такой ситуации целесообразно произвести допрос эксперта с участие специалиста, опровергнувшего его заключение, и уже по его итогам принимать соответствующее решение.

Обобщая результаты исследования, мы приходим к следующим выводам. В целях обеспечения выполнения требований законодательства и повышения эффективности расследования преступлений следует: показания специалиста получать путем допроса специалиста (выделено диссертантом); исключить установление обстоятельств, требующих специальных знаний запросом, то есть применять только те средства, которые предусмотрены УПК РФ и предназначены для получения доказательственной информации. Субъект расследования должен характер и размер ущерба, причиненного в результате незаконной добычи ВБР, определять без участия сведущего лица. Специалисту не следует делать выводы и отвечать на вопросы по сведениям, не входящим в его профессиональную деятельность. При установлении компетенции данного участника уголовного судопроизводства необходимо учитывать характер искомой информации и сопоставлять его с областью специализации сведущего лица.

Изучение положения современного специалиста в уголовном судопроизводстве представляется весьма перспективным научным направлением в криминалистике, нуждающимся в дальнейшей разработке. А теперь рассмотрим отдельные аспекты участия специалиста в судебном разбирательстве по делам о преступлениях, связанных с незаконной добычей водных биоресурсов.

Следственной ситуации, в том числе и такой ее классификационной ветви как проблемно-поисковая следственная ситуация, как уже отмечалось в настоящей работе, в объективной представленности, т.е. без человека, не существует - она обязательно предполагает наличие субъекта, познающего ее. Указанное специфическое свойство следственной ситуации позволяет в научно-практических целях последовательно рассматривать ее для следователя, оперативного работника, эксперта, специалиста, прокурора и судьи. Ситуационный анализ практики раскрытия и расследования преступлений показывает, что поисково-познавательная деятельность каждого из этих субъектов, хотя и преследует общую цель-установление истины по уголовному делу - может развиваться в различных направлениях.

Например, даже само понятие “раскрытие преступления” оценивается следователем, оперативным работником, прокурором и судьей по-разному. ”С точки зрения оперативно-розыскных служб преступление раскрыто, когда установлены основания для привлечения лица к участию в уголовном деле в качестве подозреваемого или обвиняемого. Следователь считает преступление раскрытым, сочтя собранные доказательства достаточными для составления обвинительного заключения. Прокурор, если разделяет взгляд следователя, направляет дело в суд. Судебное признание преступления раскрытым выражается обвинительным приговором”.³¹² Для каждого из выше перечисленных субъектов познания существует своя мера информационной неопределенности по уголовному делу, которая обуславливает генезис и динамику развития проблемно-поисковой следственной ситуации соответственно для следователя, оперативного работника, прокурора и судьи.

Проблема преодоления информационной неопределенности является основной постановочной проблемой в раскрытии и расследовании преступлений, решение которой, по нашему мнению, и составляет суть разрешения любой проблемно-поисковой следственной ситуации. Проблемы познания являются объектом исследования многих, в том числе юридических наук, что, в конечном итоге, и определяет наблюдающийся в последние годы процесс интеграции научных знаний. Не обошел стороной этот процесс и ту часть уголовного процесса, которая касается проблем судебного разбирательства. По сути, судебное разбирательство-это лишь частный случай познавательной деятельности человека, что успешно позволяет исследовать его методами различных, в том числе неюридических, наук. Об этом свидетельствуют и последние теоретические разработки.

Так, В.М. Бозров предпринял, в целом удачную, попытку исследовать ситуации, возникающие в практике военных судов, с позиции этиологии и психиатрии³¹³.

В.А. Пищальникова, используя методы психолингвистики, исследует психолого-юридическое содержание судебного процесса и судебных речей в суде присяжных³¹⁴.

Интерес ученых, работающих в самых различных областях знания, к проблемам судебного разбирательства возник не случайно и объясняется рядом причин.

Во-первых, в результате судебно-правовой реформы российский судья стал полноправным познающим субъектом не только на судебных стадиях, но и в досудебном производстве, осуществляя функцию судебного контроля за предварительным расследованием.

Во-вторых, появились и уже более 10 лет успешно функционируют в России новые составы судов – единоличные (мировой судья) и коллегиальные (суд присяжных, суд апелляционной инстанции), что заставляет по-иному взглянуть на роль судьи в исследовании доказательств в судебном заседании и принятии решений по существу дела; гносеологию его внутреннего убеждения и ее место в структуре судейского мышления.

Если уровень разработанности вопросов теории следственных ситуаций применительно к проблемам экспертологии, теории оперативно-розыскной деятельности и следственной деятельности достаточно высок, то по проблемам судебного разбирательства только намечаются пути исследования. Исходным концептуальным положением на пути такого исследования, по нашему мнению, должно являться то, что следственная ситуация для следователя и оперативного работника имеет такую же гносеологическую сущность, что и следственная ситуация для судьи. Уточним, что сама этимология слова “следственная” имеет корень “след”, а не “следователь”, а, значит, в суде возникают точно такие же проблемы исследования следов преступления, что и на предварительном следствии, только с различной степенью информационной неопределенности³¹⁵.

Проблема преодоления информационной неопределенности по уголовному делу поисково-познавательными средствами судьи и актуализирует необходимость исследования судебно-следственной ситуации.

Анализ существующих в литературе точек зрения на понятие судебно-следственной ситуации обнаруживает экстраполяцию основных концептуальных подходов к определению следственной ситуации вообще на данную классификационную ветвь.

Так, В.К. Гавло, подчеркивая объективный характер судебно-следственной ситуации и используя системный подход, понимает под ней “...складывающуюся в ходе судебного следствия обстановку, характеризующуюся наличием у суда установленных на предварительном следствии и в суде доказательств события преступления и виновности лица, его совершившего, условиями и обстоятельствами, в которых эти доказательства исследуются, устанавливаются и добываются новые, характеризующие состояние и перспективу судебного следствия в целях установления истины по делу”³¹⁶.

Применяя широко используемый в криминалистике модельный подход, судебно-следственную ситуацию определяют и как динамическую информационно-поисковую модель, заключенную в процессуальную форму и детерминированную, с объективной стороны, характером сложившейся ситуации предварительного расследования и поведением участников судебного процесса, с субъективной стороны - мыслительной деятельностью судьи по проверке и оценке доказательств³¹⁷.

Приведенные выше определения, отражая различные аспекты одного и того же криминалистического явления, безусловно, имеют право на существование. Очевидно другое - путем простой экстраполяции криминалистических понятий без учета специфики поисково-познавательной деятельности в суде невозможно исследовать гносеологию внутреннего убеждения судьи, решающего познавательные проблемы в судебном разбирательстве; природу судебной ошибки и механизм трансформации экспертной и оперативно - розыскной ситуации в судебную и т.д. Между тем, полагаем, такое исследование выходит на более высокий теоретический уровень путем введения в понятийный аппарат криминалистики категории “проблемно-поисковая следственная ситуация”, под которой, как мы уже отмечали в параграфе 1.3., следует понимать наиболее психологизированный вид следственной ситуации, порожденной мыслительной деятельностью судьи (судей), протекающей в информационном поле, ограниченном, с одной стороны - материалами предварительного расследования, с другой - жестко регламентированной процедурой исследования доказательств в судебном заседании и принятия решения по существу дела.

В структуре судебной ППСС, полагаем, необходимо выделять два этапа:

1. Постановка основной проблемы по уголовному делу - преодоления информационной неопределенности.

2. Поиск решения проблемы, в который следует включать поисково-познавательные средства судьи (приемы судебной тактики) и судебно-криминалистическое прогнозирование.

Раскрывая природу поисково-познавательной деятельности судьи необходимо определиться - что такое приемы судебной тактики?

Проблема роли и места тактики судебного следствия в понятийном аппарате криминалистики инициировала дискуссию в научной литературе, которая продолжается и до настоящего времени.

Так, одни авторы вообще отрицают тактику судебного следствия, аргументируя это тем, что “потребность разработки криминалистикой вопросов судебного следствия никем и ничем не доказана и выглядит неким навязыванием того, что практике не требуется. А заслуживающие внимания вопросы планирования судебного следствия являются предметом изучения процессуальной науки³¹⁸.

Другие ученые, признавая факт существования тактики судебного следствия, сводят ее только к тактике защиты и обвинения. При этом они исходят из того, что “судьи не должны исследовать доказательства, а лишь делать вывод на основе представления доказательств и доводов сторон”³¹⁹.

Третья позиция авторов, получившая наибольшее признание в научной литературе, признает необходимость включения в предмет криминалистики такого элемента, как тактика судебного следствия, отмечая, что “дальнейшее развитие криминалистической науки и судебной практики показало - ее рекомендации с успехом могут применяться и в процессе судебного следствия”³²⁰.

Не останавливаясь на узловых моментах этой научной дискуссии, отметим, что основной причиной расхождения мнений ученых по данной проблеме, на наш взгляд, как - раз и является недостаточная разработанность учения о судебно-следственных ситуациях. Судебно-следственная ситуация, как категория, находящаяся в зоне пересечения предметов уголовного процесса, криминалистики и юридической психологии, позволяет в едином блоке научных проблем рассматривать и уголовно-процессуальные вопросы доказывания в суде; и криминалистические вопросы тактики производства судебно-следственных действий; и психологические аспекты поисково-познавательной деятельности судьи. Это, в свою очередь, как справедливо отмечает Т.С. Волчецкая, позволит, наконец, “подвести черту в дискуссии о целесообразности включения в предмет криминалистики судебного следствия”³²¹.

В качестве одного из приемов судебной тактики, на наш взгляд, выступает судебная версия. Она должна включаться в содержание второго (поискового) этапа судебной ППСС, и направлена на решение основной проблемы-преодоления информационной неопределенности по уголовному делу. Между тем, применение версионного метода в судебном разбирательстве имеет свои особенности, связанные со спецификой познавательной деятельности в суде.

Так, познавательная деятельность судьи при отправлении правосудия тесно переплетается с конструктивной (т.е. деятельностью по принятию решений), так что отделять ее можно только теоретически. И, хотя ситуации в суде, так или иначе, корреспондируют с ситуациями преступления, по сути, это - вторичная реконструкция события преступления, т.к. все мыслительные операции в судебном разбирательстве осуществляются на основе производной, вторичной модели прошлого события. Поэтому, если следователь имеет дело с первоначальной моделью расследуемого события преступления, то судья - с “моделью модели”, где в качестве “заместителя оригинала” выступают не факты преступления и следовая картина, а модель преступления, построенная следователем. Иначе говоря, познание судьи всегда носит опосредствованный характер, что накладывает отпечаток на всю поисково-познавательную деятельность в суде. Отсюда - производный, вторичный характер и судебных версий по отношению к следственным версиям.

Несмотря на то, что судебная версия носит производный характер, это вовсе не означает, что она является точной копией следственной версии. Напротив, сложная гносеология внутреннего убеждения судьи, детерминированная необходимостью принятия ответственного решения по делу, заставляет судью испытывать выводы предварительного следствия “на прочность” - выдвигая контрверсии. При этом судья должен оценивать эти выводы как версию обвинения, что обязывает его выдвинуть собственное, противоположное по своей направленности предположение.

Контрверсия не имеет фактической базы, абстрактна и образуется не свойственным для подлинных версий путем - операцией логического отрицания версии обвинения (убийство совершено Н. - версия обвинения; убийство совершено не Н. - контрверсия)³²².

От контрверсий, которые по своей природе являются одновременно версиями планирования и ретросказательными версиями, на наш взгляд, существенно отличаются предсказательные версии – это версии так называемого судебно-криминалистического прогнозирования. Они по своей гносеологической сущности значительно отличаются от контрверсий, так как направлены не столько на анализ ситуации преступления, сколько на оценку будущего судебного решения. При этом необходимо учитывать, что судебно-криминалистическое прогнозирование имеет ряд особенностей, позволяющих отличать его от иных видов криминалистического прогнозирования.

По нашему мнению, следует различать два вида судебно-криминалистического прогнозирования - стратегическое и тактическое.

Стратегическое прогнозирование охватывает собой не только познавательную, но и конструктивную деятельность судьи. Это выражается в том, что он оценивает судебную перспективу рассматриваемого им уголовного дела, сопоставляя его с аналогом из прошлого судейского опыта. Соответственно прогнозируются различные варианты пересмотра в кассационной и надзорной судебных инстанциях.

Тактическое прогнозирование, в отличие от стратегического, направлено на выявление возможных следственных ошибок и предупреждение судебных ошибок.

Природу внутреннего убеждения судьи, на наш взгляд, следует рассматривать именно с позиции стратегического прогнозирования. Причем,”...опыт убедительно свидетельствует, что критерием истины в правосудии может быть только внутреннее убеждение следователя, прокурора и, главное - судьи”³²³. К сожалению, действующий УПК РФ вообще отказался от категории «внутренне убеждение судьи», заменив ее на весьма абстрактное понятие «судейского усмотрения».

Известный процессуалист дореволюционной России В.К. Случевский отмечал, что “...внутреннее убеждение должно быть продуктом критического отношения судьи как к наблюдаемым им фактам, так и к тому психологическому процессу, при помощи которого он их воспринял и оценил”³²⁴.

Требование оценки доказательств по внутреннему убеждению заставляет судью критически относиться ко всему происходящему в ходе судебного разбирательства, что позволяет в структуре судебной ППСС выделить вторую постановочную проблему-проблему избирательности восприятия судьи. Оно отличается от восприятия других участников уголовного судопроизводства рядом особенностей:

Во-первых, суд (судья) чаще всего анализирует только информацию, которая была отражена в материалах уголовного дела.

Во-вторых, познавательных возможностей у судьи вследствие его ограниченности во времени и тактических средствах значительно меньше, чем у следователя.

В-третьих, судья исследует в судебном разбирательстве только те доказательства, которые ему будут необходимы в конструктивной деятельности - для вынесения приговора по делу. Селекция собранной на предварительном следствии информации производится судьей именно под этим углом зрения.

В-четвертых, скорости информационных потоков, воспринимаемых судьей, различаются в зависимости от вида и состава суда.

Так, очевидно, что сравнительно невысокая степень избирательности восприятия судьи наблюдается в упрощенной, мобильной форме судебного разбирательства - рассмотрении уголовного дела мировым судьей. Последний, в силу ограниченности во времени, вынужден практически одновременно воспринимать и осуществлять селекцию всей поступающей к нему уголовно-релевантной информации.

Значительно большая избирательность восприятия судьи наблюдается в суде присяжных. Требование судебной практики предписывает судье по таким делам быть “беспристрастным арбитром, не обязанным собирать доказательства по собственной инициативе, выявлять уличающие, оправдывающие обвиняемого, смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства"³²⁵. Такая, несколько отстраненная, позиция судьи актуализирует проблему избирательности восприятия присяжных заседателей, которые “оценивают ситуацию совсем по-другому, чем профессиональные судьи, и даже не так, как народные заседатели, мнение которых зачастую совпадает с мнением судьи”³²⁶.

Дело в том, что присяжные заседатели часто подсознательно проецируют поведение подсудимого и потерпевшего на свое собственное. Мысленно ставя себя на место подсудимого или потерпевшего, присяжные заседатели тем самым уже избирательно воспринимают поступающую к ним информацию, что должно быть учтено судьей при оценке вердикта и того эмоционального фона в судебном заседании, который сопровождал процесс его вынесения.

Избирательность восприятия судьи, по нашему мнению, должна включать в себя оценку восприятия всех участников судебного процесса: обвинителя, защитника, гражданского истца, гражданского ответчика и др. Это и составляет специфику познавательной и конструктивной деятельности в суде. А.В. Дулов в связи с этим отмечает, что “каждый из этих участников в зависимости от личных интересов, своего процессуального положения, своих субъективных особенностей воспринимает, объясняет, анализирует события и факты по-разному”³²⁷.

Процессуальные функции этих участников обуславливают их ролевое поведение в судебном разбирательстве и избирательность их восприятия при исследовании доказательств.

Так, гражданский истец в своей поисково-познавательной деятельности избирательно воспринимает в ходе судебного разбирательства только ту информацию, которая относится к предмету заявленного им иска. Обвинитель акцентирует свое внимание на исследовании обвинительных доказательств, защитник - оправдательных. Специалист - только на тех узловых моментах, которые требуют от него в суде специальных знаний.

Задача судьи как - раз состоит в том, чтобы имеющимися в его распоряжении поисково-познавательными средствами преодолеть избирательность восприятия всех участников судебного разбирательства, объективно оценив доказательства с точки зрения их достаточности для вынесения приговора.

И, в заключение параграфа, рассмотрим природу судебной ошибки, на предупреждение которой направлено тактическое прогнозирование в суде. Как показывает практика, судебная ошибка может быть как причиной, так и следствием неправильно разрешенной судебной проблемно-поисковой ситуации.

Природа судебной ошибки, в отличие от следственной и экспертной, в юридической литературе, полагаем, еще исследована недостаточно. Между тем, ограничиться указанием на то, что судебная ошибка - всего лишь производная от следственной - было бы методологически неверным. Настоящее исследование концептуально основывается на том, что неблагоприятная судебная ППСС может свести к нулю результаты успешно проведенного предварительного следствия, а это актуализирует проблему изучения судебных ошибок как самостоятельного явления.

Полагаем, в анализе судебных ошибок можно использовать общепринятую в юридической литературе классификацию следственных ошибок. Соответственно различаются процессуальные, гносеологические и организационно-тактические ошибки.

В качестве причин судебных ошибок, кроме того, что они, безусловно, инициируются ошибками предварительного следствия, могут быть названы отсутствие профессионализма судьи; морально-нравственные и иные стереотипы, лишающие судью объективности; корпоративная этика судей. Кроме того, для всех видов ошибок присуще качество системности - процессуальная или организационно-тактическая ошибка неизбежно влечет за собой гносеологическую ошибку, т.к. вынесенный с нарушением процессуальной формы приговор не может устанавливать истину по уголовному делу.

Необъективность судьи, как отрицательная психологическая установка, может стать причиной судебных ошибок как в случае осознанного проявления корпоративной судейской этики, что особенно актуально для “правосудия в погонах”³²⁸, так и в случае неосознанного эмпатического переноса судьей своего жизненного опыта на его отношение к реальному подсудимому.

Например, в случае рассмотрения в суде дела о разбойном нападении, если потерпевшим от аналогичного преступления в прошлом был сам судья или его родственники. По смыслу ст. 61 УПК РФ подобный факт, не имеющий отношения к рассматриваемому судьей уголовному делу, не относится к обстоятельствам, влекущим его отвод от участия в судебном процессе. Между тем, полагаем, что возникновение такой судебной проблемно-поисковой ситуации может привести к ошибке в конструктивной деятельности, в частности, при назначении вида и меры наказания за совершенное преступление.

Организационно-тактические ошибки также достаточно распространены в судебной практике и связаны с выбором судьей той или иной тактики судебного следствия. Дело в том, что судья, являясь организатором судебного процесса, в соответствии со ст. 261 УПК РФ вправе установить такой порядок исследования доказательств, который наилучшим образом будет отвечать ведению судебного следствия, т.е. избранию соответствующей тактики и методики, что зависит от сложившейся ситуации³²⁹. При этом судья может допустить “крен” в исследовании обвинительных или оправдательных доказательств, выбрав тактику судебного разбирательства и очередность проводимых тактических операций неадекватно сложившейся ППСС. Ситуация в настоящее время осложняется еще и тем, что в соответствии со ст.274 УПК РФ «очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства по делу». А, значит, тактика судьи должна обязательно учитывать и тактику судебного следствия, избираемую сторонами обвинения и защиты.

В научной литературе называются три основных группы причин судебных ошибок: а) неполучение, утрата необходимой для правильного решения дела информации, особенно на предварительном следствии; б) недостаточно полная, тщательная проверка достоверности доказательств и основанных на них выводов; в)построение ошибочных выводов из совокупности имеющихся доказательств³³⁰.

Подводя итог сказанному, можно сделать вывод, что процессуальные, гносеологические и организационно-тактические ошибки в реальности тесно связаны, детерминируют друг друга, поэтому отделять их можно только умозрительно. Очевидно, что любая судебная ошибка, в конечном итоге, препятствует установлению истины в уголовном судопроизводстве, поэтому проблема судебной ошибки и путей ее преодоления требует дальнейшей разработки именно с позиции ситуационного подхода.

3.2.Виды проблемно-поисковых судебных ситуаций и пути

их разрешения

При решении задач настоящего исследования были сформулированы следующие теоретические выводы и практические рекомендации.

Теоретические выводы:

1. Деяния, связанные с незаконной добычей водных биологических ресурсов, квалифицируются по двум статьям: 256 и ч. 2 ст. 253 УК РФ. Анализ данных норм показал противоречие и конфликтность денных норм, заключающиеся в том, что ч. 2 ст. 253 УК РФ предусматривает наступление общественной опасности уже при добыче ВБР без разрешения, в то время как ст. 256 УК РФ – только когда незаконная добыча сочетается с определенными признаками.

Таким образом, данные нормы охраняют одни и те же общественные отношения, но уровень общественной опасности при этом разный.

Кроме этого ч. 1 ст. 256 УК РФ полностью охватывает собой ч. 2 ст. 253 УК РФ. Из этого следует, что все противоправные деяния, связанные с незаконной добычей биоресурсов, следует квалифицировать по ст. 256 УК РФ. Полученный вывод определил дальнейшее направление научного исследования, которое осуществлялось по ч.ч. 1 и 3 ст. 256 УК РФ (по ч. 2 данной нормы исследования не проводились из-за отсутствия эмпирического материала).

Отсутствие закрепленных законодательством четких критериев крупного ущерба, как одного из квалифицирующих признаков незаконной добычи ВБР, влияет на объективность итогового решения по уголовному делу как при установлении данного признака субъектом расследования, так и сведущим лицом. Специалисты-ихтиологи не всегда устанавливают характер последствий браконьерства, это вызвано их опасениями о формировании ошибочных выводов, так как не существует соответствующих методических рекомендаций, определяющих порядок выявления характера последствий данного вида преступления. Вместе с тем, объективно оценить последствия незаконной добычи способны только специалисты и этот процесс достаточно сложный, поэтому данную процедуру необходимо вынести за рамки уголовного процесса, то есть на законодательном уровне установить критерии оценки последствий незаконной добычи ВБР, выраженные в количественных показателях для каждого вида биоресурсов, на которые установлен ОДУ. При этом выводы должны основываться на комплексном исследовании проблемы специалистами в области ихтиологии, рыбного хозяйства, экологии и экономики. Для видов ВБР, которые относятся к определенным категориям, – запретным или занесенным в Красную книгу – вылов даже в штучных объемах причиняет крупный ущерб. Исключение участия специалиста в непосредственном установлении вышеуказанной категории, прекратит практику «квалификации» противоправного деяния сведущим лицом.

Словосочетание «существенный вред» точнее отражает суть последствий незаконной добычи ВБР, чем словосочетание «крупный ущерб».

Квалификация незаконной добычи ВБР по п. «в» ч. 1 ст. 256 УК РФ также требует участия специалиста для установления мест нереста и путей миграции к этим местам водных животных. Эти места и пути определены правилами рыболовства, но обозначены они как «запретные районы». Во избежание постоянного привлечения специалиста с целью установления данного признака, следует в вышеуказанную норму внести соответствующие изменения. Кроме того, в ч. 1 ст. 256 УК РФ следует подробно изложить все признаки незаконной добычи ВБР, способные причинить существенный вред (предложения изложены в следующем разделе). Следует минимизировать участие специалиста в квалификации общественно опасного деяния, что положительно повлияет на эффективность и объективность расследования преступления.

2. Криминалистическая характеристика преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, должна содержать большой объем информации из-за особенностей предмета преступного посягательства. Поэтому полностью раскрыть данную научную категорию возможно только в результате отдельного исследования. Данная научная категория не должна состоять только из наиболее типичных криминалистически значимых признаков преступления, её содержание также должны наполнять единичные особенности общественно опасного деяния, свойственные определенному структурному элементу КХП и при этом имеющие корреляционные связи и зависимости с другими её элементами.

Характер следов, выявленных в результате раскрытия КХП, позволяет спланировать участие специалиста определенной области знаний при планировании расследования, в целом, и проведении отдельного процессуального действия, нацеленного на получение доказательственной информации, в частности.

3. История института специалиста и анализ практики показывает, что положения, определяющие участие данного сведущего лица в уголовном судопроизводстве находятся на этапе развития. Неинтенсивное привлечение специалиста к расследованию преступлений объясняется отсутствием в УПК РФ регламентации проведения некоторых следственных действий, а также соответствующих методических рекомендаций. Кроме того, нет четкой грани, разделяющей специалиста и эксперта как участников, обладающих общим, главным для них, признаком – специальными знаниями. Существующая на сегодняшний день классификация сведущих лиц на специалиста и эксперта основана на формах использования их специальных знаний. Однако некоторые из указанных форм данных участников имеют схожие цели и задачи, а это приводит к подмене их статуса и конкуренции.

Для решения данной проблемы следует объединить функции специалиста и эксперта и сформировать единого участника уголовного судопроизводства, обладающего специальными знаниями – «специалиста». Он будет отражать подлинную сущность своего процессуального положения. Формы применения специальных знаний, при этом, не изменятся, но требуют уточнения критерии, определяющие применение той или иной формы. Это позволит сторонам и суду уверенно использовать все обозначенные в УПК РФ процессуальные формы применения специальных знаний специалистом.

При установлении компетентности специалиста следователю (дознавателю), судье следует исходить из определения специальных знаний и минимального показателя уровня квалификации сведущего лица и конкретной криминальной ситуации.

4. Специфика расследования преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, обусловленная потребностью проведения определенных процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, в том числе и с участием специалиста, а также увеличение перечня процессуальных действий создают потребность в расширении предмета криминалистической методики и формировании нового этапа – этапа проверки сообщения о преступлении. Это позволит привлечь внимание ученых к процессуальным действиям, выполняемым субъектом расследования и нацеленным на получение доказательственной информации при определенных условиях данного этапа.

Наиболее интенсивное и разностороннее участие специалиста отмечено при проверке сообщения о преступлении. На данном этапе привлекались специалисты разных областей: промышленного рыболовства, рыбного хозяйства, судовождения, радиоэлектроники, по обработке рыбы, подводного погружения, а также ихтиолог, программист, криминалист. В ходе расследования преступлений в процессуальных действиях участвовали специалисты промышленного рыболовства, рыбного хозяйства, судовождения и ихтиологии. Эти данные свидетельствуют о максимальной потребности в участии специалиста при проверке сообщения о преступлении. Вступившие в силу 14.03.2013 г. изменения УПК РФ расширили перечень процессуальных действий для данного этапа. Это позволит получать доказательственную информацию уже до возбуждения дела по обстоятельствам, требующим специальных знаний.

Необходимо исключить и на этапе проверки сообщения о преступлении, и при расследовании преступления участие в качестве специалистов: ихтиолога и промышленного рыболовства – инспекторов ГМИ, а также любых других сотрудников Пограничного управление, если дознание осуществляется офицером того же управления.

В случае, когда незаконно добытые биоресурсы находятся в целостном виде, их вид и другую необходимую информацию следует устанавливать с участием специалиста-ихтиолога, являющегося сотрудником научной организации, при проведении ОМП или осмотра предметов. Ответы на вопросы относительно условий обитания и воспроизводства можно получить путем опроса или допроса данного участника. Следовательно, нет необходимости назначать ихтиологическую судебную экспертизу.

Для установления обстоятельств, требующих специальных знаний, субъектом расследования не должны использоваться такие способы, как допрос свидетеля.

На наш взгляд, предложенные рекомендации: по порядку назначения и вызова специалиста, применению и оформлению «Заключения специалиста», постановке вопросов на экспертизу путем допроса (опроса) специалиста – сведущего лица с последующим назначением его в качестве эксперта – должны способствовать получению максимального результата.

5. Под судебной ситуацией следует понимать наиболее психологизированный вид следственной ситуации, порожденной мыслительной деятельностью судьи (судей), протекающей в информационном поле, ограниченном, с одной стороны - материалами предварительного расследования, с другой - жестко регламентированной процедурой исследования доказательств в судебном заседании и принятия решения по существу дела.